梁志远
上海市建纬（南京）律师事务所律师助理，中国海洋大学港口航道与海岸工程本科，英国巴斯大学土木工程硕士，一级建造师。曾在央企国际工程公司工作，参与“一带一路”建设，在斯里兰卡驻外工作5年。目前专注于工程总承包、建设工程、国际工程等与工程相关的诉讼和非诉讼法律服务。
【摘要】 资质是企业从事建筑活动的必要条件，但在我国现行的资质标准中，没有单独设立工程总承包资质标准。之前住建部曾要求工程总承包企业具有“单资质”，即具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质。随着工程总承包市场的逐步完善和规范，住建部、发改委联合制定《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》要求“双资质”，即工程总承包企业需要同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质。在此背景下，单资质企业承接房建和市政工程总承包项目在资质条件、分包行为等方面都存在合法性、合规性风险。
【关键词】工程总承包；资质；司法认定
资质是主管机关监督管理建筑活动的重要措施。《中华人民共和国建筑法》（本文简称“《建筑法》”）第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”根据住建部的资质标准，我国建筑行业设置有施工资质、设计资质、勘察资质、监理资质等，但当前并未单独设立工程总承包资质。
为促进工程总承包模式的发展，住建部曾在《住房和城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》建市〔2016〕93号中规定，工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质[1]（本文简称“单资质”）。但随着工程总承包市场的发展与规范，住建部与发改委联合制定《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》 [建市规〔2019〕12号]（本文简称“《工程总承包管理办法》”），其中明确要求工程总承包企业需要同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质[2]（本文简称“双资质”）。“双资质”在房建和市政工程领域的提出代表了工程总承包模式发展的风向，在此背景下，实践中如果以“单资质”承接工程总承包项目，法院会如何认定，本文试做一探究。
由于不具备工程总承包项下全部工作的资质，单资质企业承接工程总承包项目可能会被认为存在重大过错而承担相应责任。
在(2020)甘04民终1032号案件中，甲公司作为EPC工程总承包人没有施工资质，将施工部分分包给乙公司。一审法院认为：案涉发包人与甲公司签订的《建设工程总承包（EPC）合同》、甲公司与乙公司签订的《建设工程施工合同》系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应予认可。但二审甘肃省白银市中级人民法院认为：甲公司作为设计单位并无施工资质，发包方未尽审查义务，与甲公司签订《建设工程总承包（EPC）合同》，存在重大过错，客观上导致了违法转包行为的发生，故应承担相应责任。甲公司作为总承包方，在明知自己无施工资质的情况下签订总承包合同存在重大过错，应承担相应责任。
随着“双资质”的出台和推广，在房建和市政领域“单资质”不符合建设行政主管部门对工程总承包企业的资质要求也随之明确。根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》法释(2009)14号第六条[3]的规定，法庭可以规范性文件作为裁判说理的依据。在《工程总承包管理办法》出台并施行后，“双资质”将作为判断企业是否具备承接房建和市政工程总承包项目资质条件的重要标准，也将作为司法实践判定工程总承包合同合法性的重要依据。
根据《中华人民共和国招标投标法》（本文简称“《招标投标法》”）第四十八条第二款：“中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。”但对于“单资质”企业承接工程总承包项目而言，因缺少设计或施工资质，必然需要将没有资质的部分分包出去，而对于将设计或施工整体分包的行为是否构成转包、违法分包，在司法实践中存在不同观点。
1. 认为将施工工作整体分包属于违法分包的情况
(2015)鲁民一终字第199号案件中，A咨询院是一处电厂一期工程的总承包方。而后，A咨询院作为发包方与B公司签订《工程施工合同》。一审法院认为：案涉《工程施工合同》实为A咨询院将其总承包的建筑工程肢解转包，违反了法律的强制性规定，合同无效。二审中A咨询院提交了《资质证书》，其中载明其业务范围为电力行业甲级，市政行业（热力工程）专业甲级，可从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务以及项目管理和相关的技术与管理服务。但二审山东省高级人民法院仍然认为：A咨询院虽具有工程总承包资质，且在与业主方签订的《总承包工程合作协议书》中对工程分包作出约定，但案涉工程中的地基基础工程和主体工程不属于可以分包的工程范围，A咨询院将该部分工程发包给B公司施工，违反了法律的禁止性规定，原审认定案涉《工程施工合同》无效并无不当。
2. 认为将设计或施工整体分包合同合法有效的情况
(2019)粤01民终14501号案件中，发电公司（发包人）与甲公司（承包人）签订EPC工程总承包合同，甲公司具备环境工程（大气污染防治工程）专项甲级工程设计资质证书，证书中载明其可以从事建设工程总承包。而后甲公司将其中的土建、安装部分工作分包给乙公司施工。一审法院认为：甲公司将上述合同中涉及主体工程的土建、安装工程分包给了乙公司，属于将建筑工程主体分包，分包合同无效。二审广东省广州市中级人民法院认为：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。本案中，甲公司与发电公司所签订的合同为建筑工程总承包合同。甲公司作为工程总承包单位，其经建设单位同意将施工部分分包的行为并未违反上述规定，属于合法有效合同。一审法院认为涉案合同无效，系因对合同性质认定错误而导致适用法律错误。
综合上述裁判观点，分包范围是否属于“主体部分”是人民法院判断工程总承包商分包行为效力的焦点。对于单独的设计合同或施工合同，主体部分工作相对容易判断，但对于复合了设计、施工等多环节的工程总承包，何为工程总承包项目的“主体工作”司法裁判中观点不一。在《工程总承包管理办法》规定“双资质”要求后，房建和市政工程总承包项目的主体部分工作也应随之明确，即包括设计和施工。此外，结合《招标投标法》中关于禁止中标人将主体、关键性工作分包的相关规定。工程总承包商不得再将设计或施工的全部或主体部分分包[4]。
根据《建筑法》二十九条第三款[5]以及根据《招标投标法》第四十八条第二款的规定，分包单位的再分包被严令禁止。单资质工程总承包商选择设计或施工分包单位后，分包单位再分包的做法是否构成违法分包，在司法认定中存在不同观点。
1. 认为工程总承包商项下分包商再分包属于违法分包的情况
(2021)新民终30号案件，建设方与A设计院（工程总承包方）签订EPC工程总承包合同，A设计院将I标段部分工程分包给B公司施工，B公司又与C公司签订《施工分承包合同》，将烟囱土方、基础、基础表面防腐涂料、混凝土简钢内筒、烟囱高耐温防腐漆、钢结构附件、烟囱照明等建筑安装工程分包给C公司。一审法院认为：B公司与案涉工程的发包方之间并无直接合同关系，B公司仅为案涉动力装置项目设计、采购、施工（EPC）Ⅰ标段工程的分包方，非总承包单位。因此B公司又将分包工程中的部分工程分包给C公司，属于将其承包的建设工程再分包，《施工分承包合同》属于违法分包合同，应属无效合同。二审中，B公司认为，EPC模式下建设单位赋予EPC总承包单位A设计院较大的工作自由，并取得建设单位大部分的权利，可以采取专业分包方式进行，B公司据此取得了案涉工程总承包的权利，且经EPC总承包单位A设计院同意将案涉工程非主体、非关键性的部分土建工程发包给了C公司进行施工，案涉《施工分承包合同》合法有效。二审新疆维吾尔自治区高级人民法院认为EPC总承包是工程总承包模式的一种，并非可以代替发包人或工程建设单位的概念。B公司作为案涉工程Ⅰ标段-＃1、2机组建筑安装及公用系统建设工程施工部分分包人，又将分包工程中的部分工程再次分包给C公司，属于违法分包。
2. 认为工程总承包商项下分包商再分包合法有效的情况
(2014)酒肃法民二初字178号案件中，发包人与A公司签订《总承包（EPC）合同》。A公司将承包的部分工程分包给B公司，B公司又将该工程分包给C公司。甘肃省酒泉市肃州区人民法院认为，发包人与A公司，A公司与B公司，B公司与C公司之间形成的建设工程施工合同，系当事人真实意思的表示，合同并不违反相关法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。
综合上述观点，在(2021)新民终30号案件中，新疆高院指出工程总承包并非是可以替代发包人或建设单位的概念，认为施工分包的再分包属于违法分包。而 (2014)酒肃法民二初字178号案件中，法院却认可了工程总承包施工分包单位再分包合同的效力。在《工程总承包管理办法》规定工程总承包商需要具备“双资质”要求后，上述不同观点以后在房建和市政类项目可以得到有效统一。在设计和施工主体工作由工程总承包商自行完成的情景下，非主体、非关键性工作可以进行一次分包不存在疑问，而接下来分包单位不得将其承包的工程再分包也可随之明确。
综上，在司法认定中，“单资质”企业承接工程总承包项目在资质条件、分包行为等方面存在许多争议，在《工程总承包管理办法》施行后，单资质企业承接房建和市政工程总承包项目与主管部门的最新要求背道而驰，更是存在合规性风险，因此应避免以“单资质”中标该领域项目。发承包双方可以参考做好以下几个方面：
1. 发包人应当根据《工程总承包管理办法》中的规定，在招标时要求投标人具备“双资质”条件。一方面可以保障工程总承包项目实施过程中设计与施工的深度融合，另一方面则可以有效避免单资质下主体结构分包和二次分包带来的法律风险。
2. 投标人应当在招投标阶段审慎审查招标要求，对于要求不明确之处及时提出澄清，确保资质条件满足招标要求。同时注重过程中与行政主管部门的沟通，充分了解当地关于工程总承包项目招投标、合同签约等方面的监管尺度，由此可提前预防在行政监管层面可能出现的合规性风险。
3. 工程总承包商应严格审查分包单位资质，拟分包的专业工程需要在工程总承包合同中约定或在实施过程中提前获得建设单位的同意。重点管控分包单位的执行情况，禁止分包单位将其承包的工程再分包。
4. 单资质企业积极申请双资质，或与其他企业组成联合体。单资质工程总承包人将没有资质的设计或施工整体分包在司法实践中可能被认定为违法分包，存在重大风险。而如果不分包，单资质企业又缺少实施相应工作的资质条件。因此补齐资质后再承接工程总承包项目成为解决矛盾的关键。《工程总承包管理办法》第十二条[6]为单资质企业申请双资质开辟了通道，而且规定完成的相应规模的工程总承包业绩可以作为设计、施工业绩申报。同时该文件第十条也支持设计单位与施工单位组成联合体，以补齐资质。当前联合体形式已经在工程总承包市场中被广泛应用，有效地推动了工程总承包模式的发展。以联合体参与工程总承包项目，有利于设计与施工的深度融合，可以充分发挥工程总承包模式的优势。
5.《工程总承包管理办法》适用于房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动，“双资质”要求的施行存在着专业领域适用性争议。根据《建设工程质量管理条例》第2条第2款的规定，建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。因此，其他专业领域在该问题上的适用，需要结合具体规定做进一步研究和探讨。
[1] 《住房和城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》建市〔2016〕93号（七）工程总承包企业的基本条件。工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，相应的财务、风险承担能力，同时具有相应的组织机构、项目管理体系、项目管理专业人员和工程业绩。
[2] 《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》 [建市规〔2019〕12号] 第十条 工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。
设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。
[3] 《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》法释(2009)14号 第六条：对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。
[4] 朱树英,曹珊,韩如波.法律出版社.《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法理解与适用》第324页。
[5] 《中华人民共和国建筑法》二十九条第三款：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
[6]《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》 [建市规〔2019〕12号] 第十二条 鼓励设计单位申请取得施工资质，已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位，可以直接申请相应类别施工总承包一级资质。鼓励施工单位申请取得工程设计资质，具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质。完成的相应规模工程总承包业绩可以作为设计、施工业绩申报。
上海市建纬律师事务所工程总承包业务部于2018年1月成立，随后上海市建纬（南京）律师事务所工程总承包业务部于2021年成立。
工程总承包业务部建立后，先后参与《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）等立法课题。编著或参编《工程总承包（EPC/DB）诉讼实务：基于裁判文书网之大数据检索研析》《工程总承包政策精要》《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法理解与适用》等书籍。
部门成立至今，已与多地建设行政主管部门及从事工程总承包的设计企业、建筑企业、咨询单位等建立长期交流合作关系。为中国铁路设计集团有限公司、黄河勘测规划设计研究院有限公司、上海绿地建设(集团)有限公司、上海振华重工(集团)股份有限公司、中国水电建设集团十五工程局有限公司、贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司、尚泉市政工程有限公司、中国移动通信集团设计院有限公司、法电优能(北京)投资有限公司、中国电建集团华东勘测设计研究院有限公司等单位提供常年或专项法律服务。同时为银川黄河大桥、印尼北苏风港燃煤电站、杭州运河亚运公园、江西丰城三期发电厂、无锡青阳某学校、兰州水源地、丹阳市中医院、浙江某职业技术学院等重大工程总承包项目提供全过程或阶段性专业法律服务。服务范围覆盖大型房建综合体、铁路桥梁、水利水电、风电火电、公用建筑、通信光伏、能源化工等，具备丰富的工程总承包法律服务实践经验。
近年来，部门基于实务经验与专业成果，深入开展工程总承包模式下的细分研究，聚焦房建、市政、水利、铁路、新能源、新基建等行业，同时关注政府投资与企业投资项目内外部监管差异性对工程总承包模式实施的影响，在深耕工程总承包法律服务市场的同时，以期为客户提供更具针对性和精细化的专业服务。
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作者 | 梁志远
编辑 | 建纬品牌部
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