前情回顾
近年，随着信息网络与人工智能技术的发展和应用，以网络黑产犯罪和网络化的传统犯罪为基本类型的网络犯罪逐渐增多，从而使得作为规制上述行为之核心罪名的破坏计算机信息系统罪的司法适用相应呈现出多发、高频态势。同时，由于信息网络的技术性、交叉性和手段性，对于危害计算机信息安全的犯罪行为予以刑法调控客观存在一定程度的“进退”难题，更准确地说，由于该罪名规范本身的内在绞合、冲突，使得破坏计算机信息系统这一行为类型在司法适用过程中充满着张力与空间，具体表现在罪名适用的多重纠葛之中，基于此，须以实践为师，在破坏计算机信息系统行为的司法适用罪名中找寻、梳理该行为类型控辩争议的基点，从而连接破坏计算机信息系统行为的适用脉络，为刑事控辩提供参考。
鉴于文章内容较长，我们将分为上下两篇推送。上篇主要对破坏计算机信息系统罪的基本概念特征，其与盗窃罪、非法经营罪、非法控制计算机信息系统罪之间的关系进行厘清；本篇则对破坏生产经营罪、敲诈勒索罪、侵犯公民个人信息罪、诈骗罪与破坏计算机信息系统罪之间的竞合与争议进行研判，同时得出结论，以期引起对破坏计算机信息系统罪当前司法困境的认识。
第四宗：破坏生产经营罪
【特点】：
交叉行为类型：实施破坏计算机信息系统的行为导致网络服务中断、生产经营受损的行为；
具体行为表现：对公司进行逻辑炸弹程序攻击导致网络服务瘫痪，或者，在网络论坛进行大量的恶意发帖导致网站无法运行，或者，使用恶意代码修改目标网站域名解析服务器，目标网站域名被恶意解析到其他IP地址，无法正常发挥网站服务功能[1]等；
司法适用：破坏生产经营罪与破坏计算机信息系统罪相互竞合；
适用原则：从一重处断。
【案例参考】：
2009年4月，被告人王某在担任上海合胜计算机科技有限公司(以下简称合胜公司)项目经理期间，因海口南青集装箱班轮公司(以下简称南青公司)拖欠合胜公司网站开发尾款，授意被告人张某某针对南青公司网站编写逻辑炸弹程序、后门程序，并提供给从南青公司离职的被告人沈某某。2009年4月至6月间，被告人王某、沈某某采用远程登录、植入逻辑炸弹程序、后门程序并运行的方式，频繁攻击南青公司所使用的网站，致使该公司网站运行陷入瘫痪，造成公司客户流失、日常业务管理无法正常开展，因而聘请京瓷信息系统(上海)有限公司提供紧急技术服务，支付相关费用共计人民币12万元。”
在本案中，被告人王某等人违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的行为均已构成破坏计算机信息系统罪。同时，针对被告人王某辩护人所提王某行为应构成破坏生产经营罪的意见，上海市浦东新区法院并未否认对行为定性予以否认，而是以不符合对想象竞合犯择一重罪处断的处理原则之原则，对辩护意见不予采纳。[2]
【评析】：
在以破坏计算机信息系统行为为手段实施的恶意报复、破坏生产经营、妨害商业运营等实务案例中，裁判法院首先承认两者之间存在行为定性上的竞合，但因破坏生产经营罪的法定刑与破坏计算机系统罪法定刑相比，处于相对轻缓的罪名，因此，在上述情形下，只存在想象竞合并不实质存在争议，只需遵循想象竞合从一重处断的原则即可。
第五宗：敲诈勒索罪
【特点】：
交叉行为类型：以破坏计算机信息系统为名索取财物的行为；
具体行为表现：行为人利用手机的一键还原功能以删除手机数据威胁索取财物，或者，采用非法手段锁定手机后以解锁为条件，索要钱财等；
司法适用：敲诈勒索罪与破坏计算机信息系统罪相互竞合；
适用原则：从一重处断。
【案例参考】：
曾某某等通过修改被害人手机的登录密码，远程锁定被害人的智能手机设备，使之成为无法开机的“僵尸机”，属于对计算机信息系统功能进行修改、干扰的行为，构成破坏计算机信息系统罪。此外，行为人采用非法手段锁定手机后以解锁为条件，索要钱财，在数额较大或多次敲诈的情况下，其目的行为又构成敲诈勒索罪。在这类犯罪案件中，手段行为构成的破坏计算机信息系统罪与目的行为构成的敲诈勒索罪之间成立牵连犯，牵连犯应当从一重罪处断。[3]
【评析】：
在以破坏计算机信息系统行为为手段实施的勒索财物、要挟支付费用等实务案例中，裁判法院首先承认两者之间存在手段与目的之间的牵连竞合，但破坏计算机信息系统罪后果严重的情况下，法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役，而敲诈勒索罪在数额较大的情况下，法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或者单处罚金。本案以及类似案例均应以重罪即破坏计算机信息系统罪论处。因此，在上述情形下，只存在理论上的牵连竞合并不实质存在司法适用上争议，只需遵循牵连竞合从一重处断的原则即可。
第六宗：侵犯公民个人信息罪
【特点】：
交叉行为类型：售卖删改后的计算机信息系统相关信息；
具体行为表现：修改用户ID和密码，将删改后的密保问题和答案及救援邮箱等进行售卖；
司法定性争议：侵犯公民个人信息罪与破坏计算机信息系统罪；
争议焦点：个人信息概念之争。
【案例参考】：
2018年5月至7月，被告人陈某某从网上购买大量“苹果”手机等用户的ID及密码，并将上述用户ID及密码免费提供给被告人黄某某等三人，该三人通过各自登录“苹果”官网破解被害人设置的“密保”问题的方法，先后修改被害人“苹果”手机等的“密保”和ID密码，并在修改密保问题和答案及救援邮箱后，以每条50元或100元的价格卖给陈某某，由陈某某收购后再在网上贩卖。期间，四人均有相应违法所得。一审过程中，济源市人民法院认为，被告人陈某某等四人违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改，造成计算机信息系统不能正常运行，均已构成破坏计算机信息系统罪。
二审过程中，被告人上诉称上述行为只是贩卖个人信息，其行为不构成破坏计算机信息系统罪，只能构成侵犯公民个人信息罪等。对此，济源中级人民法院认为，公民个人信息是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码等。现有证据不能证明本案中各被告人非法获取的“苹果”用户的ID和密码属于公民个人信息，且被告人获取上述ID和密码的目的不是简单的向他人再次出售或提供，而是通过修改ID密码或密保问题破坏计算机信息系统，其行为不构成侵犯公民个人信息罪。被告人的行为应当以破坏计算机信息系统罪定罪处罚。[4]
【评析】：
上述案例对于构成破坏计算机信息系统罪的认定依据主要在于个人信息的认定和行为人目的的判断上。就前者而言，手机用户ID和密码不属于公民个人信息的认定值得研究。该案例关于公民个人信息的认定源于2017年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》的第一条规定，其主要判断依据在于该信息是否“能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况”，其标准与精神与2013年实施的《电信和互联网用户个人信息保护规定》第四条“用户个人信息，是指电信业务经营者和互联网信息服务提供者在提供服务的过程中收集的用户姓名、出生日期、身份证件号码、住址、电话号码、账号和密码等能够单独或者与其他信息结合识别用户的信息以及用户使用服务的时间、地点等信息”之规定一致，但手机ID、用户密码存在、设置的出发点与作用即在于识别、确认机主或所有人的身份，其原理与银行卡设置账号、密码无本质不同，因此，将“苹果”用户的ID和密码排除在公民个人信息之外的理由并不充分。就后者而言，在公开的判决内容而言，行为人目的更多似乎在于售卖删改的信息以谋利，在破坏行为与售卖谋利之间无法排除手段与目的竞合的合理怀疑，纵然由此得出的罪名认定一致但说理逻辑存在着完全的差异。
第七宗：诈骗罪
【特点】：
交叉行为类型：对计算机信息系统中存储的数据进行修改操作骗取财物；
具体行为表现：为搭建诈骗网站骗取财物，违反国家规定对计算机信息系统中存储的数据进行修改操作；
司法定性：诈骗罪与破坏计算机信息系统罪；
适用原则：从一重处断。
【案例参考】：
被告人朱某某为在计算机网络上设置假机票网站骗取他人钱款，购买了机票诈骗网站的源代码进行修改完善，制作了假“民航票务”网站，同时利用百度公司对百度推广账号的管理漏洞，通过伪造部分带有百度信誉“V”标识用户的资料申请修改密码保护手机号码，进而获得推广账号的账户名和密码并进行重置，从而对部分推广账号进行非法控制。2016年1月至5月间，朱某某将假“民航票务”网站自动链接到自己控制的百度推广用户网站，将关键词修改为“特价机票”等内容后出高价置顶推广。当被害人在百度上搜索“机票”相关内容时就会优先出现“民航票务”网站，在低价、特价机票的引诱下登录该网站购买机票，从而被骗钱款，共计骗取18名被害人钱款共计人民币56563元。[5]
常州市武进区人民法院认为，朱某某为搭建诈骗网站骗取财物，违反国家规定对计算机信息系统中存储的数据进行修改操作，后果特别严重，其行为已构成破坏计算机信息系统罪。针对被告人朱某某实施犯罪目的是骗取他人钱财，应将全案定性为诈骗罪，指控其犯破坏计算机信息系统罪定性不当的辩解意见，武进区法院认为，被告人朱某某的行为同时构成破坏计算机信息系统罪和诈骗罪，依法应择一重罪处罚，该部分定性并无不当，对辩解意见不予采纳。
【评析】：
在上述案例中，破坏计算机信息系统罪与诈骗罪的适用纠葛其实再次回到了手段与目的、过程行为与目的结果的区分之中，两者法定刑予以比较，只有在涉案金额特别巨大或者有其他特别严重情节的情况下，根据从一重的处断原则，方可有适用诈骗罪的空间与可能。即在诈骗与破坏计算机信息系统构成竞合的大多数情形下，一般适用破坏计算机信息系统罪。
三
小结
第一，从以上行为类型分析可知，在破坏计算机信息系统罪的司法适用场景中，其通常与其他罪名并立而行，并根据具体案情及竞合规则最终予以择定适用或叠加评价，且在各地认定中并未取得一致共识。
第二，上述局面的形成，在法律层面源于《刑法》第287条“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚”之规定，以注意性规定的形式提示了该罪适用的一般性；在事实层面则在于当前社会结构的宏观变化（社会运行模式的线上化趋势）与技术的媒介性，这就导致所有利用或针对他人或公共计算机信息系统实施的传统犯罪都可能同时构成破坏计算机信息系统罪。此外，鉴于破坏计算机信息系统罪的法定刑偏高（构罪的基本刑是五年以下有期徒刑或者拘役）,因此,只要案件涉及到网络和计算机,无论是解释为“想象竞合犯”还是“牵连犯”,按照“从一重处罚”的规则都可以说于法有据,起码不会是错案。以此为背景,“破坏计算机信息系统罪”沦为司法机关应对传统犯罪网络化的一个口袋罪。[6]
第三，上述罪名之间的纠葛只是破坏计算机信息系统罪在司法适用过程中常见争议的缩影，未能也客观涵盖不了该罪在实务应用过程中的所有罪名争议表现，以及随着网络技术应用的纵深发展，该罪适用的司法纠葛可能进一步扩大化。
第四，至此，破坏计算机信息系统罪的理解与适用，不能仅仅从刑法条文字面含义进行阐释，更要结合立法背景、技术变迁、社会情势和需要，从合乎法益保护、体系逻辑、刑法基本原则的角度作出合理、克制、准确的动态解释，以法律规范指引技术理性，摆脱口袋化适用的片面看法，将其置于整个流程背景与事态影响中看待。
[注]
[1] 最高人民检察院第九批指导性案例（检例第33号）李丙龙破坏计算机信息系统案。
[2] 上海市浦东新区人民法院，王某破坏计算机信息系统罪一案一审刑事判决书（2010）浦刑初字第1428号。
[3] 最高人民检察院第九批指导性案例（检例第35号），曾兴亮、王玉生破坏计算机信息系统案。
[4] 济源中级人民法院，陈某某等破坏计算机信息系统二审刑事裁定书（2019）豫96刑终52号。
[5] 常州市武进区人民法院，朱亮亮、杨育文破坏计算机信息系统罪、诈骗罪一审刑事判决书（2017）苏0412刑初1397号。
[6] 于志刚:《口袋罪的时代变迁、当前乱象与消减思路》，载《法学家》2013年第3期，第70页。
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