阅读提示：本期推送第31-45个问题，主要涉及浮动抵押、建设用地使用权抵押、禁止抵押的财产范围、宅基地使用权抵押、公益设施抵押、土地承包经营权抵押等，比如浮动抵押财产是自动确定还是需要通知抵押人才能确定、建筑物与其占用范围内的建设用地使用权能否分别抵押给不同主体、集体经营性建设用地使用权能否单独抵押、农村村民能否用住宅设定抵押、土地承包经营权是否可以抵押，等等。031. 当事人约定的实现浮动抵押权的情形出现后，浮动抵押财产是自动确定还是需要通知抵押人才能确定？
依据私法自治原则，当事人可以约定实现浮动抵押权的情形，当事人约定的实现浮动抵押权的事由出现时，浮动抵押财产确定（英美法系形象地称之为“结晶”）。理论上，浮动抵押财产的约定结晶有自动结晶和通知结晶两种情形。自动结晶，即当事人约定的实现浮动抵押权的事由出现就导致浮动抵押财产的特定化；通知结晶，即发生当事人约定的实现浮动抵押权的事由后尚需通知抵押人才能完成浮动抵押财产的特定化。对约定结晶的争议集中在自动结晶上：支持自动结晶的主张认为，自动结晶得以强化对抵押权人的保护；反对者认为，自动结晶不利于保护交易第三人的交易安全。我们认为，对交易第三人的交易安全的保护，来自浮动抵押权的登记公示，而非抵押权实现原因的公示。其实，抵押权实现的事由也不是登记公示的对象，只要立法规定了约定事由也是实现抵押权的原因即可。因此，我们赞同自动结晶的主张。032. 确定浮动抵押财产的范围，是需要查明抵押财产确定时的状态还是抵押财产的现存状态？对此，实务中存在三种观点：第一种观点认为，无需查明，可直接判决抵押权人就抵押登记证项下的抵押物在案件确定的债权范围内享有优先受偿权；第二种观点认为，需要查明浮动抵押财产确定时的状态，如果抵押权人未提交证据证明抵押财产确定事由发生时抵押物是否存在及抵押物的名称、数量、价值等情况，则应当驳回抵押权人的优先受偿权，反之，则可以支持抵押权人就抵押登记证项下在抵押财产确定之时的抵押物在案件确定的债权范围内享有优先受偿权；第三种观点认为，仅需要查明浮动抵押财产的现存状态。我们认为，在审判过程中，如果不查明浮动抵押财产的状态，将可能造成判项无法执行，故有必要对抵押财产的状态进行查明。至于查明的时间点，考虑到抵押财产确定时的抵押财产的状态往往难以精准回溯，且即使查明了当时的状态，若随后抵押财产因各种原因灭失，抵押权人亦无法就灭失的抵押物行使优先受偿权，故可以以浮动抵押财产的现存状态为准。033. 建筑物与其占用范围内的建设用地使用权分别抵押时，如何确定抵押财产的范围？在我国法律制度中，土地与土地上的建筑物是两个物，于其上可以分别成立物权，如在土地上有土地所有权和建设用地使用权等。这些权利都具有价值并得以变价，因而可以作为担保物。在我国担保物权制度中，建设用地使用权和建筑物所有权，都是被规定可以作为担保物的。所以，就建筑物所有权和建设用地使用权本身来说，两者都可以于其上设立不动产抵押权。也就是说，建筑物所有权和建设用地使用权可以分别单独抵押。当出现房地分别抵押的情形时，两个抵押权均应属合法有效，其抵押范围均包括建设用地使用权和建筑物。在实现抵押权时，以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并处分；以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并处分；抵押人未一并处分的，未抵押的财产视为一并处分。即建筑物和建设用地使用权虽可以分别抵押，但须一并处分。这里的“视为”，作为法律概念适用于事实认定，是由法律直接作出的不允许推翻的认定，因此建筑物和建设用地使用权一并抵押是不能通过订立合同对其进行改变的。034. 建筑物与其占用范围内的建设用地使用权分别抵押给不同主体时，如何处理两个抵押权的冲突问题？既然建筑物所有权与建设用地使用权分别可以作为抵押物，则其可以分别抵押给不同主体，即抵押人将建筑物所有权抵押给一个债权人，把建设用地使用权抵押给另一个债权人的情况。在此情形下，依据《民法典》第三百九十七条的规定，两个债权人将成为同一建筑物所有权和该建筑物占用范围内的建设用地使用权的抵押权人。此时，两个债权人应如何实现其抵押权？对此，《民商事审判会议纪要》第61条规定：“根据《物权法》第182条（编者注：对应《民法典》第三百九十七条）之规定，仅以建筑物设定抵押的，抵押权的效力及于占用范围内的土地；仅以建设用地使用权抵押的，抵押权的效力亦及于其上的建筑物。在房地分别抵押，即建设用地使用权抵押给一个债权人，而其上的建筑物又抵押给另一个人的情况下，可能产生两个抵押权的冲突问题。基于'房地一体’规则，此时应当将建筑物和建设用地使用权视为同一财产，从而依照《物权法》第199条（编者注：对应《民法典》第四百一十四条）的规定确定清偿顺序：登记在先的先清偿；同时登记的，按照债权比例清偿。同一天登记的，视为同时登记。应予注意的是，根据《物权法》第200条（编者注：对应《民法典》第四百一十七条）的规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。”035. 以建设用地使用权抵押的，抵押权的效力是否及于土地上正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物？《民法典》第三百九十七条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”可见，《民法典》规定了房地一体抵押原则。抵押建设用地使用权必须同时抵押土地上的建筑物，反之抵押建筑物也必须同时抵押该建筑物所占用的建设用地使用权。也就是说，即使抵押人只办理了房屋所有权抵押登记，没有办理建设用地使用权抵押登记，实现房屋抵押权时，建设用地使用权也一并作为抵押财产。同样，只办理了建设用地使用权抵押登记，没有办理房屋所有权抵押登记，实现建设用地使用权的抵押权时，房屋所有权也一并作为抵押财产。但是，根据《民法典》第四百一十七条的规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。所以，以建设用地使用权抵押的，抵押权的效力仅及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分，债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。当然，对于该土地上正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物，在实现抵押权时，可以将其与建设用地使用权一并处分。但处分该续建部分和新增建筑物所得的价款，抵押权人没有优先受偿的权利，只能作为普通债权人行使权利。036. 以正在建造的建筑物抵押的，抵押权的效力能否按照抵押合同的约定及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物？在建工程属于未完成的尚待继续建造的建筑物，存在一个不断变化的过程，可能导致由当初的未竣工建筑物到后来的竣工建筑物，其抵押物的价值处于不断增值的过程中。关于当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围问题，《担保法解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”这是司法解释对在建工程抵押效力所作的具体规定。《民法典担保制度解释》第五十一条第二款进一步明确，当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。037. 建设用地使用权与建设用地上的建筑物分属不同所有人时，房地一体抵押规则还能否适用？《民法典》第三百五十二条规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但是有相反证据证明的除外。”据此，建筑物所有权人与建设用地使用权人原则上是一致的，仅在例外情形下才可能不一致。在确实存在《民法典》第三百五十二条“但书”规定的情形下，如果土地使用权人单独以其享有的土地使用权设定抵押，即使经审查该抵押权合法有效，抵押权人在行使抵押权时，也不得影响建筑物所有权的行使。理由是：在抵押权人设定前，土地使用权人已经将对土地的占有、使用权能让渡给建筑物的所有权人。与此类似的情形是抵押人将已经出租且承租人已经占有的房屋抵押给债权人，此时，抵押权人在行使抵押权时，不得影响承租人对房屋的使用。根据“举轻以明重”的解释规则，如果土地使用权上存在他人合法的建筑物，则人民法院在拍卖、变卖土地使用权时，应告知受让人该土地上存在他人的合法建筑物，且在建筑物所有权消灭或者房地归属同一人之前，受让人无法取得对该土地的占有、使用权能。038. 抵押合同约定仅以建设用地使用权或者地上建筑物设定抵押，是否违反房地一体抵押规则？《民法典》第三百九十七条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”该条规定了房地一体抵押规则，但此条应属于补充性任意规范，允许当事人以约定排除适用。比如抵押合同约定仅以建设用地使用权设定抵押，并且明确约定不包括其上建筑物的，应当认为抵押权仅及于建设用地使用权；反之，如抵押合同约定仅以建筑物设定抵押，并且明确约定不包括建设用地使用权的，应当认为抵押权仅及于建筑物。在明确约定仅对建筑物设定抵押而不包括建设用地使用权或者仅对建设用地使用权设定抵押而不包括建筑物的，由于“房地一体”，实现抵押权时，应将房地产同时拍卖，分别计价，建筑物或者建设用地使用权抵押权人只能就建筑物或者建设用地使用权卖得价金优先受偿。在实现抵押权时，对建设用地使用权与建筑物一并拍卖或变卖，既不影响抵押部分的价款分离，也不影响“房地一体”原则。039. 当事人仅就地上建筑物设定抵押，而该建筑物所占用的土地面积小于该宗建设用地的，抵押权人能否就该宗建设用地的全部享有优先受偿权？对此，最高人民法院民二庭倾向认为，出现题设情况的原因是政府规划主管部门的规划。我们经常提到的政府容积率也是据此算出来的。在规划没有改变的情况下，尽管当事人仅就建设用地上的建筑物设定抵押，但是根据房地一体抵押的法律规定，抵押权人可以就该宗建设用地的全部行使优先受偿权。040. 乡镇、村企业的建设用地使用权能否单独抵押？集体经营性建设用地使用权能否单独抵押？《民法典》第三百九十八条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”该条规范内容之一为不允许乡镇、村企业的建设用地使用权单独抵押。联系该条下一句“以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押”所确定的情形， “乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押”，主要是指在获得乡镇、村企业建设用地使用权之后，建设有厂房等建筑物之前，将该建设用地使用权抵押的情况。该条规范内容之二为“以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押”。这是对《民法典》第三百九十七条“一并抵押”规定的内容补充。这里的“建筑物”在解释上应包括“正在建造的建筑物”。应予注意的是，《土地管理法》第六十三条规定：“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。前款规定的集体经营性建设用地出让、出租等，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定。”据此，通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以设定抵押。可见，《民法典》第三百九十八条的规定显然与《土地管理法》第六十三条的规定不完全一致，根据特别法优于一般法的法律适用规则，应当优先适用《土地管理法》的规定，据此，通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以作为抵押财产。《民法典》第三百九十九条规定：“下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。”该条规范分类列举了六项不得抵押的财产：1.土地所有权。在我国，土地只能归国家或者集体所有。土地所有权在私人法律主体之间不属于可流通物，故不具备成为担保财产的前提性条件，不能成为抵押财产。2.集体土地使用权。集体土地使用权，包括农用地使用权和建设用地使用权。农用地使用权包括农村土地承包经营权、自留山、自留地等土地使用权。其中，土地经营权可以作为抵押财产；农民对自留山、自留地等土地使用权具有社会保障的性质，不得作为抵押财产。广义的建设用地使用权，包括乡（镇）村企业建设用地使用权、乡（镇）村公益建设用地使用权以及宅基地使用权三种类型。其中，符合一定条件的集体经营性建设用地使用权可以作为抵押财产；乡（镇）村公益建设用地使用权具有很强的公益性，不得作为抵押财产；宅基地具有福利性质，不能单独转让，当然也不能设定抵押。3.学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施。这些设施是为完成特定公益目的而设，只能在为实现特定公益目的范围内占有、使用、收益，且在使用期间不得转让、抵押等，以免损害特定公益目的的实现。4.所有权、使用权不明或者有争议的财产。抵押权的设立，是抵押人对抵押财产的处分行为，其中的一个必要条件就是抵押人对抵押财产有处分权。抵押人对抵押财产没有所有权或处分权，当不能处分抵押财产，其所谓的处分行为也最终是无效的，即抵押权不得设立。5.依法被查封、扣押、监管的财产。查封，是指人民法院或者有权机关将财产贴上封条，就地封存，不准任何人转让和处理的强制措施；扣押，是指人民法院或者其他有权机关依法将财产运达另外场所，加以扣留，有关权利主体在扣留期间不得占有、使用和处分的强制措施；监管，是指海关对自入境起到办结海关手续的进口货物，自向海关申报起到出境止的出口货物和过境、转运、通运货物，以及暂时进口货物、保税货物和其他尚未办结海关手续的进出境货物进行监督、管理，对违反《海关法》和其他有关法律法规规定的进出境货物、物品等予以扣留。6.法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。如《文物保护法》第二十四条规定：“国有不可移动文物不得转让、抵押……”第二十五条第一款规定：“非国有不可移动文物不得转让、抵押给外国人。”行政法规规定不得抵押的财产，如《宗教事务条例》第五十四条规定：“宗教活动场所用于宗教活动的房屋、构筑物及其附属的宗教教职人员生活用房不得转让、抵押或者作为实物投资。”除法律、行政法规明确规定不得抵押的财产外，部门规章、地方性法规、地方政府规章规定不得抵押的，不影响抵押权的设立。如建设部《城市房地产抵押管理办法》第八条第（三）项、第（四）项规定，“有重要纪念意义的其他建筑物”以及“已依法公告列入拆迁范围的房地产”不得设定抵押。前述规定缺乏上位法依据，不得作为禁止抵押的依据。042. 宅基地上盖有住宅的，村民能否用住宅设定抵押？《民法典》第三百九十九条第（二）项规定，除法律规定可以抵押外，宅基地不得抵押。《土地管理法》第六十二条第五款规定：“农村村民出卖、出租、赠与住宅后，再申请宅基地的，不予批准。”此款规定尚看不出有禁止农村住宅设定抵押的意图。但从既往的司法实践看，一般是不允许农村住宅进行抵押的，其中既有保障农民基本居住权的考虑，也有稳定土地秩序的考虑。043. 教育设施、医疗卫生设施等公益设施能否作为抵押财产？对此，涉及的争议问题主要是：（1）从主体的角度看，应否区别公立与私立、公益性与营利性而作区别对待；（2）应否区别公益设施与非公益设施而作区别对待。我们认为，教育设施、医疗卫生设施等公益设施不得抵押，需具备以下条件：（1）主体须是公益法人。《民法典》将法人分为营利法人、非营利法人以及特别法人，非营利性法人又可进一步分为以公益为目的的非营利法人（即公益法人）和其他非营利法人。其中公益法人是指服务社会不特定多数人为目的的法人，如学校、幼儿园、医院、公共图书馆、科学技术馆、博物馆、国家美术馆、少年宫、工人文化宫、敬老院、残疾人福利基金会等；而其他非营利法人是指仅服务于特定成员的非营利法人，如商会、行业协会、各种学会、俱乐部等。《民法典》第三百九十九条第（三）项规定的不能设定抵押的主体，须是公益法人，不包括营利法人以及其他非营利法人。（2）须是公益法人的公益设施。如教学楼、实验室、实验设备，医院门诊大楼、住院部、X光机、CT机、化验仪器，等等。非教育设施或者非医疗设备，如幼儿园的小卖部、学校的商店、医院办的农副产品基地，可以抵押。《物权法》第一百八十四条第（二）项规定，“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”不得抵押，“但法律规定可以抵押的除外”。相应地，《民法典》第三百九十九条第（二）项规定，“宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权”不得抵押，“但是法律规定可以抵押的除外”。两者相比较，《民法典》删除了《物权法》该项中的“耕地”，言外之意是，《民法典》不再禁止耕地上的土地使用权抵押。这实际上是为了与2018 年修正的《农村土地承包法》相协调，该法第四十七条规定：“承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案。受让方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保。担保物权自融资担保合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人。实现担保物权时，担保物权人有权就土地经营权优先受偿。土地经营权融资担保办法由国务院有关部门规定。”据此，农村土地承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案。可见，耕地上的使用权是可以抵押的，只是适用的对象是土地经营权。对此不能一概而论。《农村土地承包法》第三条第二款规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”据此，农村土地承包经营权分为家庭承包和以其他方式承包两种类型。《农村土地承包法》第五十三条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。”据此，以其他承包方式获得的土地承包经营权可以直接抵押。但是，以家庭承包方式获得的土地承包经营权不得直接抵押，因为《农村土地承包法》第十七条规定了承包方的权利，但并未列举承包方抵押土地承包经营权的权利。不过，《农村土地承包法》第四十七条赋予了承包人抵押土地经营权的权利。可见，家庭承包方式取得的土地承包经营权仍可以通过抵押土地经营权的方式实现利用农地融资的目的。点击关注 · 法学45度
本站仅提供存储服务，所有内容均由用户发布，如发现有害或侵权内容，请
点击举报。
