作者： 葛立刚（上海市静安区人民法院）
来源：《人民法院报》2022年3月17日第5版
在既未遂并存的数额犯中，全案的量刑幅度应根据既未遂分别对应的量刑幅度择重确定，已成理论和实践共识，如诈骗罪相关司法解释明确，“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”但当既遂数额对应的法定刑幅度重于或等于未遂数额对应的法定刑幅度时，在裁判文书中对未遂部分是否应作出法律评价以及是否援引未遂条款，实践中却有不同观点：
第一种观点，对未遂部分不单独作出法律评价，直接按照既遂处理。
第二种观点，明确未遂部分作为量刑情节考虑，但不援引未遂条款。
第三种观点，明确对未遂部分从轻或者减轻，同时援引未遂条款。该观点认为，虽然全案以既遂处罚，但对未遂部分仍应作出全面、客观评价，两者并不冲突。
笔者同意第三种观点，具体理由如下：
首先，未遂条款的功能不仅在于量刑，还在于为确定犯罪停止形态提供依据。刑法第二十三条规定，“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”其中，第一款是犯罪未遂的认定条款，第二款是未遂犯的处罚条款。既遂是犯罪的常态，故通常在裁判文书中对既遂犯不予专门表述，只有当相关犯罪处于未完成形态时才有特别表述之必要。而既未遂并存的犯罪，不同于单纯的既遂犯，也有别于单纯的未遂犯，无论是在犯罪停止形态的外在表现上，还是在处罚规则上，都有其自身的特点。在既未遂并存最终以既遂处罚的案件中，既遂犯罪部分仅是作为量刑幅度确定的依据，未遂犯罪部分仍需作为酌情从重处罚的情节在量刑中予以体现，也即，对该类案件以既遂处罚并不意味着该类犯罪就是既遂犯。
其次，未遂条款的量刑功能不仅在于调节最终量刑，还在于确定未遂部分对应的量刑幅度。实践中，反对援引未遂条款的主要理由在于，在既未遂并存最终以既遂处罚的案件中，决定对未遂部分从轻或减轻处罚并无实际意义，因为未遂部分是整体作为全案以既遂处罚前提下的酌情从重处罚情节的，法官在量刑过程中并不需要单独确定未遂部分的刑罚再确定全案的宣告刑。然而必须看到，调节宣告刑并非未遂条款在量刑方面的唯一功能。根据上述相关司法解释的规定，“依照处罚较重的规定处罚”，前提就是需要对既未遂各自对应的量刑幅度进行比较。我国刑法分则规定的法定刑都是以既遂为标准确定的，分则规定的法定刑就是既遂犯的量刑幅度。而对于未遂犯，刑法分则并没有直接规定量刑幅度，而是由总则规定“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。
最后，以是否直接影响最终量刑为标准决定未遂条款的适用，无法实现逻辑自洽。当未遂数额对应的法定刑幅度相较既遂数额对应的法定刑幅度高一个档次时，上述第一、二种观点都认为应当首先根据未遂条款对未遂部分决定“从轻”或者“减轻”，否则无法确定全案应适用的量刑幅度。如果选择“从轻”，则全案按未遂数额对应的法定刑幅度确定量刑幅度；如果选择“减轻”，则全案按照既遂对应的法定刑幅度确定量刑幅度。而当选择“减轻”的，该“减轻”情节也只是用来确定未遂部分的量刑幅度进而与既遂部分进行比较，并不直接影响最终量刑，因为该情况下全案还是按既遂来处罚的，“减轻”并未在宣告刑中直接体现。也即，该种情况下，未遂条款也仅仅是以其确定量刑幅度的功能被援引。
综上，未遂条款具有认定犯罪停止形态、确定案件量刑幅度、影响宣告刑等多种功能，在既未遂并存的数额犯案件（包括最终以既遂处罚的案件）中，对未遂部分援引未遂条款进行独立的法律评价，是法官在处理案件时无须回避、实际上也是无法回避的量刑论证过程中的一个关键环节，仅仅因为最终以既遂处罚而排斥援引未遂条款的理由是不充分、不合理、不符合司法实际，也是违背法律逻辑的。
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