编者按
本文聚焦执行程序中，商品房开发企业排除对按揭商品房执行的实务操作路径，以预告所有权登记、预告抵押登记、预查封登记为视角，对实务中的执行难问题，提供了系统分析与方案。
个人购房者通过按揭与房地产开发企业签订购房合同进行购房是最常见的购房做法。现实生活中，个别购房者由于自身原因会对外负担债务，因而其按揭所购商品房会被相关法院予以查封。
在个人购房者违约后，房地产开发企业可以通过诉讼解除商品房预售合同。但因房屋之上涉及银行、个人购房者及其个人购房者的其他债权人众多主体的权益，加之涉案房屋上可能涉及预告所有权登记、预告抵押登记、预查封登记等诸多因素，房地产开发企业在执行程序中如何排除执行以及清洁的收回违约个人购房者按揭房屋，是一大执行难题。
因此，本着更好的维护各方主体的合法权益，笔者通过梳理现有法律规定及结合自身实务经验试图厘清上述问题，以便更好的给相关从事执行业务领域的律师解决该问题提供一些思路。
一、按揭购房中四大法律关系
按揭购房，一般分为现房按揭与期房按揭。现房按揭因其相对简单，因此笔者将本文所涉相关问题的讨论放在期房按揭语境下进行。
所谓期房按揭购房，通常意指个人购房者通过与开发商企业签订《商品房预售合同》向其支付一定比例的首付款进行购房，而后将预告登记其名下房屋预告抵押登记给银行通过银行按揭贷款将贷来的款项作为剩余房款支付给开发商企业，个人购房者在开发商企业提供保证担保的情况下再分期向银行偿还购房贷款。按揭购房因涉及个人购房者、开发商企业与贷款银行三个独立主体，可形成四大主要法律关系。
①商品房买卖合同法律关系
在期房按揭购房时，个人购房者与开发商企业签订《商品房预售合同》而形成商品房买卖合同法律关系。该法律关系通过合同分别对个人购房者与开发商企业的权利与义务进行明确而又具体的约定。
②金融借款法律关系
在期房按揭购房时，个人购房者与贷款银行通常签订《借款合同》，约定借款法律关系下双方各自权利与义务。
③抵押担保法律关系
个人购房者与贷款银行在借款法律关系下，为担保银行债权的实现，个人购房者需要将开发商企业预告登记其名下房屋预告抵押登记给贷款银行继而形成双方抵押担保法律关系。
④保证担保法律关系
除了以房屋抵押担保银行的债权，银行通常还会与开发商企业、购房者三方签订《个人购房担保借款合同》，约定个人购房者将购买的房屋预告抵押登记（因商品房尚未建成，无法办理正式抵押登记，只能办理抵押权预告登记）给贷款银行，开发商企业对购房者的按揭贷款在一定的期限内向银行进行保证担保。
二、按揭购房中的预告所有权登记、预告抵押登记、预查封登记
1.按揭购房中的预告所有权登记
预告登记，通常指权利人为保障某一项请求权将来顺利实现而向不动产登记机构申请办理的特殊登记，该项登记的目的是为了实现将来发生的不动产物权变动。按揭购房时因登记权利的不同，预告登记一般可以分为预告所有权登记、预告抵押登记。
预告所有权登记，也即预售商品房买卖预告登记，如商品房预售合同法律关系中，开发商企业因商品房尚未建成，无法为个人购房者办理正式抵押登记，只能为其先办理所有权预告登记。需要注意的是预告所有权登记的权利人是个人购房者，义务人则为开发商企业。个人购房者主张办理预告所有权登记的法律依据为《民法典》第二百二十一条【预告登记】，即当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。另外《不动产登记暂行条例实施细则（2019 修正）》第八十五条第一项规定了对商品房等不动产预售的情形，当事人可以按照约定申请不动产预告登记。
2.按揭购房中的预告抵押权登记
上文说到按揭购房时因登记权利的不同，预告登记一般可以分为预告所有权登记、预告抵押登记。预告抵押登记，也即预购商品房抵押的预告登记，指的是在按揭购房时，个人购房者因需申请贷款而将开发商企业预告登记在其名下的房屋（一种期待权）为贷款银行办理抵押权预告登记的一种制度。同样需要注意的是预告抵押权登记的权利人是贷款银行，义务人则为个人购房者。
预告抵押权登记的法律依据为《不动产登记暂行条例实施细则（2019 修正）》第八十五条，即有下列情形之一的，当事人可以按照约定申请不动产预告登记：（三）以预购商品房设定抵押权的。
另外抵押权预告登记后，关于抵押权预告登记权利人享有权利的性质以及是否具有优先权利，最新的《民法典担保制度解释》第五十二条进行了规定。当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时在该抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。
3.按揭购房中的预查封登记
预查封登记，指的是在按揭购房中，个人购房者作为债务人因对第三方负担债务而被其他法院查封（轮候预查封）开发商企业预告登记在其名下房屋的司法登记行为。预查封的对象是被执行人基于一个有效的房屋买卖合同所享有的债权，即房屋交付请求权和所有权转移登记请求权，得以在将来具备条件时从而将预查封转为正式查封进而执行。法院对预告登记在个人购房者名下房屋进行预查封的，一般需要向个人购房者发送查封裁定书以及协助执行通知书。不动产登记部门依据法院发送的协执通知进行预查封登记，并在查封、预查封期间要求个人购房者不得办理抵押、转让等权属、转移登记手续。
区别于正式查封，预查封针对的是个人购房者（被执行人）尚不享有物权的土地、房屋等不动产。预查封登记的法律依据为《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条，即下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。另外对于预查封登记问题，《关于建立和完善执行联动机制若干问题的意见》第十二条也有相关的表述 住房和城乡建设管理部门应当协助人民法院及时查询有关房屋权属登记、变更、抵押等情况，协助人民法院及时办理房屋查封、预查封和轮候查封及转移登记手续，并将有关情况及时告知人民法院。
三、个案中涤除预告所有权登记、预告抵押权登记以及预查封登记的操作路径
1.案件简介
2021 年 12 月 5 日，个人购房者（夫妻二人）与开发商企业（债权人乙）签订《商品房买卖合同（预售）》，通过期房按揭方式购买开发商企业名下房产一套，并支付首付款 60 万元，开发商企业给个人购房者办理了商品房预售预告所有权登记；剩余 130 万元购房款，个人购房者与贷款银行签订《按揭贷款合同》，并将预告登记其名下房产给银行办理了预告抵押权登记。与此同时，开发商企业与贷款银行签订《个人住房（商业贷款）最高额保证合同》，为个人购房者的按揭贷款债务提供阶段性连带保证责任。2021 年 4 月份个人购房者开始持续出现违约行为，开发商企业向个人购房者发送《解约通知书》告知解除双方购房合同。2021 年 6 月，开发商针对个人购房者违约行为向 A 市 b 区法院提起诉讼，并同时通过法院预查封了该房屋。另外，涉案房屋预告登记在个人购房者名下以及诉讼期间，因个人购房者对外无法清偿债务行为被其他法院陆续进行预查封、轮候预查封。涉案房屋查封信息如下：
2021 年 10 月 20 日，开发商企业起诉个人购房者的生效判决作出，为双方互负义务的判决，判决主文大致内容如下：①解除原告开发商企业与被告个人购房者《商品房买卖合同（预售）》，二被告个人购房者十日内配合原告开发商企业办理撤销合同备案登记手续；②开发商企业十日内返还被告个人购房者购房款 60 万元；③被告个人购房者十日内向原告开发商企业支付相关违约金、律师费等合计 8 万元。
2.开发商企业收回清洁房屋的操作路径
在涉案房屋已被其他法院采取预查封措施后，即使法院已经判决解除商品房买卖合同，开发商企业欲排除对涉案房屋的执行，也只有在已经返还购房价款的情况下，才能排除对房屋的执行。
首先，代理律师要明确开发商企业客户的主要目标，即为在返回 60 万元购房款的范围内清洁收回预告登记在个人购房者名下的房产。
其次，明确执行案件的主要困境，如何涤除掉涉案房屋上的预告抵押登记（贷款银行）以及预查封行为（债权人）；最后，针对涉案房屋不同的预告登记以及预查封行为，制定具体而又明确可供执行的操作路径。因判决系双方互付义务，双方均向 A 市 b 区法院申请强制执行，本案在个人购房者申请执行开发商企业的案件中集中处理相关事宜。
①涤除二封（轮候预查封）-债权债务互相抵销
涉案房屋二封（轮侯预查封）的权利人是开发商企业，而开发商企业针对个人购房者的债权有两块内容（对方支 12 万元的债权以及协助解除备案登记）。因生效判决系双方互付义务的判决，在个人购房者向执行法院申请执行开发商企业的过程中，双方均明确进行抵消（约定抵销/法定抵销）-即个人购房者应支付给开发商企业的相关违约金、律师费等合计 12 万元从开发商企业应向个人购房者返回 60 万元购房款中进行抵销。在抵销后，作为申请执行人向执行法院变更执行请求为 48 万元。
因此，作为二封（轮候预查封）的权利人开发商企业债权即得到清偿，其可以随时通过申请涤除该轮候预查封。而对判决事项中要求个人购房者协助解除备案登记的义务，开发商企业可随时另案申请强制执行。【债权债务法定抵销的法律依据为《民法典》第五百六十八条：当事人互负债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。】
②涤除三封（轮候预查封）-协助履行生效文书项下到期债权
个人购房者向 A 市 b 区法院申请强制执行开发商企业的时间为 2022 年 1 月初。A 市 b 区法院向开发商企业发送执行通知书等强制执行材料的时间为 2022 年 1 月 20 日。而三封（轮候预查封）债权人丙通过向 A 市 c 区法院申请强制执行个人购房者并通过该法院向开发商企业发送的冻结生效裁判文书项下到期债权的执行裁定书与协助执行通知书的时间为 2021 年 12 月 5 日，早于 A 市 b 区法院执行通知书。因此开发商企业可以向 A 市 c 区法院履行协助执行通知书项下的款项支付义务 -35 万元。开发商企业支付完毕该协助履行款项后，A 市 c 区法院向开发商企业出具了扣留（提取）到期债权款项的执行裁定书、款项支付至法院账户的法院结算票据，进而针对涉案房屋出具了解除三封（轮候预查封）的执行裁定书。开发商企业可自行前往相关不动产登记中心查询涉案房屋的解封情况（不动产登记中心会出具查封/解封信息反馈表）。
开发商企业履行到期款项支付后，代理律师可以对此写情况说明（剩余应履行款项支付义务为 60-12-35=13 万元）以及将相关法院出具的文书、发票一同提交 A 市 b 区法院。【执行到期债权的法律依据为第四百九十九条：人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持。】
③涤除一封（预查封）-通过法院之间的协助扣划行为
债权人甲向 A 市 a 区法院申请强制执行个人购房者，其在该法院对涉案房屋的预查封行为时间是最早的，债权额为 8 万元。此时开发商企业应通过 A 市 b 区法院向个人购房者支付的剩余款项金额为 13 万元（开发商企业可以主动向执行法院履行支付义务，也可以与执行法院协商一致的情况下让执行法院进行扣划），此时完全足够清偿债权人甲。开发商企业的代理律师可以通过联系 A 市 a 区法院的执行法官，通知该法院向 A 市 b 区法院执行法官发送协助扣划款项通知书，进而通过扣划属于个人购房者部分款项而清偿债权人甲的债权。债权人甲的债权通过 A 市 a 区法院的协助扣划行为得到清偿后，开发商企业即可要求解除对涉案房屋的预查封。此时针对一封（预查封）的涤除得以完成。
④涤除四封（轮候预查封）-通过提执行异议及执行异议之诉
司法实践中大部分法院要求不得对轮候查封提起执行异议，因此只有先涤除前面的查封，才可以对后续转为正式生效的轮候查封提起异议。结合笔者上文 ①②③ 的分析，此时代理律师已经协助开发商企业涤除前三顺位的预查封，而在 A 市 b 区执行法院属于购房者的剩余款项还剩 5 万元。此时开发商企业的代理律师可以作出策略方案，首先可以通过与个人购房者协商（否则开发商企业可以对个人购房者另行申请强制执行），要求其与债权人丁达成相关协议进而让债权人丁向 A 市 d 区法院申请解除对涉案房屋的轮候预查封。其次，如个人购房者不予配合、A 市 d 区法院不予解除对涉案房屋的查封，开发商企业在对个人购房者申请强制执行的同时可以向 A 市 d 区法院提起执行异议主张，开发商企业主张其为涉案房屋权利人的同时一并要求法院解封对房屋的预查封。
开发商提起执行异议的理由主要有以下四点：
第一，依据《民法典》第二百零九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让，经依法登记才发生效力；未经登记不发生效力。因此个人购房者未取得所有权，债权人丁基于对涉案房屋预查封所享有的权利也并非是正式的物权。
第二，相关购房合同被法院判决解除后，双方尚未履行的义务终止履行，已经履行的当事人可以根据履行情况和合同性质，要求恢复原状、采取其他补救措施等。因此合同解除后，开发商企业具有收回清洁房屋的相应权利。
第三，法院预查封的基础是房产的预告登记，即预查封登记是对个人购房者名下的房屋尚未办理正式房屋所有权登记，其权利属性仍然是一种特殊的债权（物权期待权），在购房合同被法院判决解除后，债权人对涉案预告登记在个人购房者名下房屋预查封的效力应由对房屋的物权期待权查封变成了对应购房款的查封。在开发商企业已将全部购房款退回的情况下，开发商企业具有收回无权利负担房屋的所有条件。
第四，开发商企业可基于执行法院已经执行完毕购房款为由预查封法院申请执行，如被驳回则可继续提起执行异议之诉。最后，即便执行异议未得到支持，开发商企业将来也可直接在执行程序中通过对涉案房屋拍卖优先受偿进行保障其债权得以实现。
这部分实践中各地法院实际做法不一，引起的争论也从未停止。有的法院主张预告登记房屋被预查封后，开发商企业不得通过诉讼或仲裁解除购房合同。如《江苏省高院民事审判工作例会纪要（2017 年）》第四条第二点，关于预查封的商品房买卖合同解除问题的规定。商品房预售中，房屋被预查封，后因买受人的原因，出卖人主张解除合同，能否对抗预查封的效力？在预查封情况下，房屋买卖合同能否解除。预查封的对象是被执行人基于一个有效的房屋买卖合同所享有的债权，即房屋交付请求权和所有权移转登记请求权，旨在使被执行人保有该债权，以便将来实现该债权，取得房屋的所有权，从而预查封转化为正式查封，得以执行。
因此，一旦该项请求权被查封，当事人就不能再通过行使合同约定的解除权解除合同，也不能通过协商一致解除合同。该观点现因不具备合理性、合法性，已不为主流司法实务界所认可了。
有的法院主张开发商企业即使通过诉讼或仲裁解除购房合同，也不影响对预查封房屋的强制执行，即被执行人已将房款全部支付给开发商企业（被执行人自付一部分，银行贷款一部分），银行办理了抵押预告登记（预抵押登记），开发商在预售房产办理抵押权登记之前对银行贷款承担阶段性连带担保责任的商品房预售情形下，预售的商品房被法院预查封后，开发商以仲裁或诉讼方式解除合同的，不得对抗人民法院对预查封房屋的执行【江苏省高级人民法院关于执行疑难问题的解答（2018.6.13）】。但是开发商企业未全额收取购房款的。可从房屋拍卖所得的款项中优先扣除。
有的裁判观点则主张《商品房买卖合同》解除后，预告登记失效，买受人不再享有相应的物权期待权。而开发商作为诉争房屋开发企业有权向人民法院申请解除查封，排除执行。
其理由为首先，依据《物权法》第二十条规定，预告登记的效力在于排除或阻却第三人对登记权利人名下不动产物权的取得，从而保证将来本登记的实现。但预告登记权利人并不因办理了预告登记而当然取得预告登记房屋的所有权。
其次，人民法院查封的效力是禁止被执行人处分财产，且法律并无明确规定，与被执行人发生交易关系的合同相对人的合同权利也因交易标的物被查封而不得行使。
最后，人民法院的查封措施固定的是房屋预告登记本身以及本登记完成之后对房屋的查封，不包括通过执行程序对标的物进行拍卖、变卖、折价等。房屋预查封的执行效果取决于房屋预告登记能否符合本登记的条件。《商品房买卖合同》解除后，预告登记失效，买受人不再享有相应的物权期待权。而开发商作为诉争房屋开发企业有权向人民法院申请解除查封，排除执行。【案例来源：最高人民法院（2019）最高法民再 299 号民事判决书】
⑤涤除预告抵押权登记--通过代偿债务
开发商企业在涤除完毕涉案房屋上的所有预查封登记后，当然也可直接与贷款银行沟通涤除预告抵押权登记事宜。在按揭购房法律关系中，开发商企业一般通过合同约定为个人购房者与贷款银行的债权债务提供了阶段性连带保证责任。在个人购房者出现按揭贷款的违约行为后，银行可一并起诉个人购房者与开发商企业。
另外人民法院审理商品房预售合同纠纷案件时，必须要充分考虑各合同之间的密切联系和各方权利义务关系的平衡问题，避免因强调单个合同的相对性而造成三方权利义务的失衡。房屋买卖合同、商品房担保贷款合同被解除的，可突破合同相对性原则，免除购房者向银行偿还按揭贷款义务，由开发商向银行返还。开发商企业代个人购房者向贷款银行履行完毕剩余款项义务后，即可与贷款银行协商一致申请撤销对涉案房屋之上的抵押权预告登记。在此基础上，开发商企业取得贷款银行对个人购房者的全部权利。
该案的典型性，不仅仅在于收回清洁房屋需要在执行中涤除查封、抵押登记，还涉及到二个人购房者在案件诉讼中以离婚方式对涉案房屋进行了财产分割以及执行中，因部分债务可能仅仅属于一个人债务另一方提起的执行异议。面对这些情况，开发商企业需要通过对应的程序进行应对，这部分内容暂时在这里不予展开。
结语
一些因素影响下个人购房者在按揭贷款商品房预售合同纠纷中会出现较多逾期还贷等违约行为。开发商通过提起诉讼可以比较容易的解除购房合同。但是若在涉案房屋之上出现较多预查封登记，加之预告所有权登记以及预告抵押权登记的存在，开发商企业想尽快收回清洁房屋的难度可想而至。
笔者通过总结自身代理案件的经验结合相关法律规定，尝试为代理律师为开发商企业通过涤除预告所有权登记、预告抵押权登记以及预查封登记收回清洁房屋提供切实可行的操作路径。
作者简介：
韩锦超，中国海洋大学法律硕士学位，北京恒都（青岛）律师事务所律师，业务领域为商事诉讼和疑难复杂案件的执行，具备会计从业资格和证券从业资格。
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