论安全保障义务人相应的补充责任——以《侵权责任法》第12条和第37条第2款的关系为中心（上篇）
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本文来源于法学期刊《东方法学》2014年第3期
摘要
补充责任和连带责任或部分连带责任的差别不大，不应高估其意义。《侵权责任法》第37条第2款和第12条针对的都是数人分别实施侵权行为导致同一损害的情形。由此可以解释安全保障义务人“相应的”责任是指其就同一损害只须承担部分赔偿的责任。安全保障义务人承担补充责任，其特点在于第三人须就同一损害承担全部赔偿的责任；其原因在于第三人为故意侵权和《侵权责任法》第26、27条的类推适用，而不在于安全保障义务人的侵权行为具有不作为的性质或第三人的侵权行为具有全部的原因力。有过失的安全保障义务人针对故意侵权的第三人有追偿权。双方针对受害人都只是过失侵权时应适用《侵权责任法》第12条，相互间无追偿权。
一、问题的提出
数人就同一损害结果承担侵权责任时，以该数人与受害人的外部关系为观察视角，数人承担责任的形态分别有连带责任、补充责任与按份责任。{1}所谓连带责任是指数个侵权人中的每一个人就同一损害结果不分先后顺序地承担完全的赔偿责任(在这里仅讨论赔偿责任)，受害人若自一个或数个侵权人获得全部赔偿的，其他侵权人的赔偿责任消灭；补充责任则是指数个侵权人中的每一个人就同一损害结果有先后顺序地承担完全的赔偿责任，受害人若自一个或数个侵权人获得全部赔偿的，其他侵权人的赔偿责任消灭；按份责任则是指数个侵权人中的每一个人仅就同一损害结果承担部分的赔偿责任。上述界定中的“同一损害”无须限定为受害人遭受损害的全部。就受害人所遭受损害的一部分(如《侵权责任法》第36条第2款中所谓的“损害的扩大部分”)，若数个侵权行为皆与其有因果关系，亦可构成此处所谓的“同一损害”。
数人侵权补充责任形态的规定主要集中在《侵权责任法》第37条第2款，《侵权责任法》颁布之前，主要集中在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)(法释[2003]20号)第6条第2款。这些规定涉及的即所谓安全保障义务人的补充责任，是为笔者论述的主题。既有关于安全保障义务人补充责任形态的论述主要有三项内容：第一项是有关补充责任的比较法研究，关注的是补充责任的中国特色及其功能和意义；第二项是对安全保障义务性质和内容的阐述；第三项则是对补充责任形态的阐述。{2}联系上述三项内容，下面说明笔者研究的侧重点与问题:就上述第一项内容来说，笔者首先将在对既有关于补充责任的比较法研究的评析基础上去追问补充责任的中国特色究竟何在的问题，由此亦为从立法论上评判补充责任形态的价值提供些许意见。就上述第二项内容，笔者赞同有学者所作的如下论述：“安全保障义务性质如何、内容怎样，应根据具体案件加以判断，它既可能源于法律的明确规定，也可能来源于合同的约定，或是基于诚实信用原则而产生”。{3}有关安全保障义务的法理基础、性质、内容以及与侵权责任构成要件的关系等，学者在比较法的基础上多有阐述，非笔者关注的对象。{4}就上述第三项内容来说，其通常包括两部分内容，一部分内容是对补充责任形态的操作上的描述，例如：第三人全部赔偿，则补充责任人无须赔偿，第三人赔偿不足或无法赔偿，则补充责任人补充赔偿；另一部分内容则是关于补充责任与连带责任或不真正连带的关系的描述，有的学者主张补充责任属于不真正连带责任，{5}有的学者则主张补充责任不宜称之为不真正连带责任，{6}两种主张都会提出补充责任与连带责任的若干不同点，最主要的不同点是连带责任适用于共同侵权，而补充责任人和第三人并非共同侵权。{7}上述对补充责任形态的阐述明确了补充责任的操作规则及其与共同侵权人连带责任的不同，几无争论，笔者亦不再赘言。至于是否应称补充责任为不真正连带责任，由于此问题更多牵涉语词之争，无甚研究价值，就此更无须添舌。就上述第二、三项内容，笔者将关注既有研究中涉及的与解释论相关的三个问题:一是与《人身损害赔偿解释》第6条第2款相比，《侵权责任法》第37条第2款欠缺有关追偿的规定，那么，《侵权责任法》实施后，安全保障义务人承担责任后是否仍有权向第三人追偿？是否真如某些学者所言：安全保障义务人“是在为自己而非第三人的过错承担责任，当然不应享有追偿权”?{8}二是既然《侵权责任法》第12条就数人分别实施侵权行为规定了按份责任的责任形态，第三人和安全保障义务人的行为相结合造成损害的发生时，为何《侵权责任法》第37条第2款却另作规定，使第三人对外须就全部损害承担责任？是否真如某些学者所言：因为安全保障义务人实施的是不作为侵权，而第三人实施的是作为侵权或直接侵权?{9}三是《人身损害赔偿解释》第6条第2款和《侵权责任法》第37条第2款中皆对补充赔偿责任加以“相应的”限定语，对此该作何理解，依据又是什么。在笔者看来，因为欠缺对《侵权责任法》第12条和第37条第2款的关系的体系观照，或者虽有观照，却未能提出恰当的见解，就上述和数人侵权补充责任的法律适用密切相关的三个解释论上的问题，既有的研究皆未能指出正确的研究方向，须重新研判。笔者将结合对《侵权责任法》第26、27条有关受害人过错规定的分析，以《侵权责任法》第12条和第37条第2款的关系为中心，为上述问题提供以体系和谐为指导的连贯的解释。
二、被低估更被高估的数人侵权补充责任形态的中国特色
以《人身损害赔偿解释》第6条第2款和《侵权责任法》第37条第2款为代表的数人侵权中的补充责任形态，是中国特色的体现。就此中国特色，学者的研究一方面有低估，误以为比较法上关于数个侵权人内部分担顺序的规定和我国的补充责任相似；另一方面有高估，忽视补充责任形态和连带责任形态的基本相似性，无根据地赞美补充责任形态的功能。
先讨论前一方面。数人侵权的补充责任形态之成为中国特色有一体现，即对其进行研究者甚少并认为能找到比较法上的类似规定。不过，也有部分学者不约而同地都将《瑞士债法典》第51条的规定引为有关补充责任(或补充债务)的规定。该条规定分两款，第1款规定数人基于不同的法律原因(如非法行为、合同、法律规定)对同一损害承担责任的，准用有关共同致害人之间追偿的规定”;第2款规定：“原则上，首先由因其非法行为造成损害的一方当事人赔偿，最后由无过错也无合同债务而仅依据法律规定承担责任的当事人赔偿。”以此规定为依据，一位学者认为“从范围上看，这一规则涵盖了我国法律实践中扩张到侵权领域的”《人身损害赔偿解释》第6条第2款和《侵权责任法》第37第2款条中的“补充债务实践形态”;{10}另一位学者则认为《瑞士债法典》第51条规定的“对于不真正连带责任适用按照顺位进行赔偿和追偿的做法，为我国侵权法上补充责任的设计提供了启示”。{11}在笔者看来，两位学者犯了一个共同的错误即误将瑞士法上关于不真正连带债务人内部分摊或追偿顺序的规定和我国侵权责任法上第三人与补充责任人依顺序赔偿的规定相混淆。简单地说，就是混淆瑞士法上的内部追偿的顺序和我国法上外部赔偿的顺序。《瑞士债法典》第51条明确规定其调整的事项是“有关数人之间(内部)求偿的决定”，其第1款所规定的“准用”只是准用有关共同致害人之间的内部求偿的规定——即由法官裁量决定求偿与否以及求偿的额度(《瑞士债法典》第50条第2款)；其第2款中所谓“首先”和“最后”的含义是指在内部求偿关系上承担终局责任的顺序。也就是说，内部关系上“首先”应由“因其非法行为造成损害的一方当事人”承担终局责任，若无这样的人存在，“最后”才可由“无过错也无合同债务而仅依据法律规定承担责任的当事人”承担终局责任。{12}与《瑞士债法典》第51条相比，我国《人身损害赔偿解释》第6条第2款和《侵权责任法》第37条第2款中的补充责任形态是指针对受害人的外部关系上第三人与补充责任人应依顺序进行赔偿，两者差别甚大，不可引为同类。因此，视《瑞士债法典》第51条规定为与我国补充责任形态相类似的规定，低估了我国补充责任形态的中国特色。
另一方面，更普遍地，补充责任形态的中国特色被高估了，主要是高估了它和并无中国特色的连带责任在对当事人利益状态影响上的区别。在笔者看来，补充责任形态和连带责任形态在对当事人利益状态的影响上差别不大，主要是程序性费用的负担上的不同分配。不妨用个设例来观察连带责任形态和补充责任形态的分别。设甲、乙两人应对受害人丙的1万元损害承担连带赔偿责任，或者乙仅就1万元损害承担补充赔偿责任，两种情况下终局责任人皆为甲。{13}不论在连带责任或补充责任形态下，若甲、乙皆欠缺支付能力，则丙最终承受甲、乙支付不能的风险；若仅甲欠缺支付能力，其支付不能的风险最终皆由乙承担；若仅乙欠缺支付能力，则丙可自甲处获得赔偿。就此而言，两种责任形态是不同的。不同之处在于程序性费用的负担。首先，由于终局责任人为甲，{14}因此对甲来说，其利益状态不会因连带责任形态和(乙承担)补充责任的形态的不同而不同。其次，若甲欠缺支付能力，补充责任形态下，丙必然被“折腾”一次，即不得不先向甲请求赔偿和强制执行(由此而负担程序性费用)，{15}而由于甲无支付能力，丙最终只能还是向乙请求赔偿；此时，连带责任形态下，丙有可能因选择乙请求赔偿免于此种“折腾”。在甲欠缺支付能力的情形下，不论丙是否免于此种“折腾”，乙的处境不会变化。也就是说，只要甲欠缺支付能力，对乙来说，承担连带责任抑或补充责任，利益状态是相同的，可能被“折腾”的是丙。最后，只有在甲有支付能力的情形下，对乙的利益状态来说，连带责任形态下，乙可能免于负担向甲追偿的程序性费用(当丙直接请求甲赔偿时而补充责任形态下，乙必然免于负担向甲追偿的程序性费用(因为甲有支付能力，而丙又必须先向甲请求赔偿)。经过上述分析可知，补充责任人须承担终局责任人支付不能的风险。因此，即使将补充责任人的责任设置为连带责任，其利益状态不会有多大的改变。只在终局责任人有支付能力时稍有不同，即补充责任人因无须向终局责任人追偿而免于支出追偿的程序性费用。不过，此种费用即使在连带责任形态下也不是必然会支出的。由于在笔者看来，补充责任形态和连带责任形态对当事人的利益状态的影响并无多大差别，其所发挥的功能与连带责任形态不会有多大不同，因此，学者对补充责任形态种种不恰当的赞美都是高估了此种责任形态的中国特色。{16}
由于忽视补充责任形态和连带责任形态的相同性，既有研究也就常忽视了在笔者看来亟待研究的问题:既然《侵权责任法》第12条就数人分别实施侵权行为规定了按份责任的责任形态，该如何解释第37条第2款使同样分别实施侵权行为的第三人和安全保障义务人对外承担类似连带责任的责任？笔者认为，只有拋开安全保障义务人承担补充责任的特点，紧扣其和连带责任的类似性，才能在和《侵权责任法》第12条比较的基础上恰当地建立有关《侵权责任法》第37条第2款的解释论。下文将对此详细阐述。
三、追偿权问题
《人身损害赔偿解释》第6条第2款规定：“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。”对此规定，有学者提出质疑并认为按照补充责任人仅在未尽到注意义务的范围承担过错责任的逻辑，补充责任人与侵权人承担的是按份责任，相互间不存在追偿的问题。”{17}也有学者认为安全保障义务人和第三人皆因过错对受害人承担责任，不存在谁承担终局责任的问题，因此，不应该规定安全保障义务人有追偿权。{18}2009年颁布的《侵权责任法》第37条第2款中不知何故未再作安全保障义务人向第三人追偿的规定。对此，有学者只是指出“这导致了解释上的争议”，却未能提出解决的方案和理由；{19}也有学者认为“《侵权责任法》实际上是否定了安全保障义务人对第三人的追偿权”。因为“既然安全保障义务人没有尽到安全保障义务，就说明他有过错，他是在为自己而非第三人的过错承担责任，当然不应享有追偿权”。{20}下文就安全保障义务人的追偿权问题依次阐明。
首先，笔者认为，即使安全保障义务人只承担“相应的”部分赔偿责任，只要其承担的是补充责任，则其不可能与第三人对外承担按份责任，而只能是类似部分连带责任的责任(所谓类似，是指就部分损害对外有顺序的连带负责)。假设受害人损失为1000元，安全保障义务人“相应的”赔偿责任为200元，安全保障义务人和第三人承担按份责任(数个侵权人对外皆只承担部分责任)，则意味着第三人对外的赔偿责任为800元，第三人对外也只是承担“相应的”部分责任。此时自可规定安全保障义务人承担责任后，对第三人无追偿权，其理由不妨是上述学者所谓的其非为第三人过错而是为自己过错负责。但是此时若规定安全保障义务人承担补充责任(即受害人必须先向第三人请求赔偿，无果时才能向安全保障义务人请求赔偿)，就失去了任何可能的合理依据。因为既然受害人的1000元损失由安全保障义务人和第三人各自对其分摊200元和800元，有何正当理由规定其必须依顺序地请求赔偿？可见，在按份责任下，数个侵权人对外皆只承担部分责任，因此，按份责任和补充责任是不可调和的。安全保障义务人承担的责任不可能既是补充责任，又是按份责任。按份责任意味着第三人对外无须就全部损害的赔偿责任(受害人过失忽略不论)，这就意味着剩余部分的损害赔偿自始不可能由受害人从第三人处得到满足，则安全保障义务人就此剩余部分的损害赔偿责任承担后顺位的补充责任的任何理由即不能成立。总之，即使安全保障义务人因自己的过错承担“相应的”部分赔偿责任。因为其责任为补充责任，所以解释论上必须认定第三人对外就全部损害承担赔偿责任。由此，安全保障义务人和第三人对外就前者应承担责任的“相应的”的部分损害构成有(对外清偿)顺序的连带责任。
其次，明了安全保障义务人承担补充责任的前提下，第三人对外须就全部损害承担赔偿责任。接下来，可将第三人对内(和安全保障义务人的内部关系)的责任分为两种情形：第一种，第三人对内亦须就全部损害承担责任即第三人不享有向安全保障义务人的追偿权；第二种，第三人对内只须就部分损害承担责任，即第三人享有向安全保障义务人的追偿权。先讨论第一种情形，即第三人对内亦须就全部损害承担责任。在此种情形下，如果不将《侵权责任法》第37条第2款解释为安全保障义务人对第三人有追偿权，将意味着鼓励第三人尽可能以隐匿躲藏、转移财产等手段(迫使受害人向安全保障义务人请求赔偿)以逃避责任。因为在安全保障义务人没有追偿权的前提下，只要其向受害人承担了哪怕是“相应的”部分损害的赔偿责任，就该部分损害的赔偿责任，第三人即逃避成功。因此，只从衡平的角度看，也应当认为安全保障义务人有对第三人的追偿权，以抑制第三人逃避责任的动力。既然如此，前述“既然安全保障义务人没有尽到安全保障义务，就说明其有过错，其是在为自己而非第三人的过错承担责任，当然不应享有追偿权”的见解为何会产生呢？在笔者看来，此见解是因未能领会安全保障义务的过错在与受害人的关系上和在与侵权的第三人关系上的不同结构而发生的误解。例如，第三人故意加害于受害人，而安全保障义务人过失未尽到安全保障义务的，安全保障义务人在与受害人的关系上因其有过失自须负责；但是，在与故意侵权的第三人的关系上其虽有过失，但由于第三人为故意侵权，不妨由该第三人承担终局责任，即安全保障义务人对其有追偿权。安全保障义务人为自己的过错对受害人负责只是表明其对外并非承担替代责任而已，以此推论其在内部关系上无追偿权，实属不合理的谬误推论。{21}至于为何笔者会认为第三人故意侵权，而安全保障义务人仅有过失时，第三人应承担终局责任，就此相关问题，后文第四部分将有进一步的说明。再讨论第二种情形，即第三人对内只须就部分损害承担责任。此情形意味着安全保障义务人须承担部分的终局责任，既然如此，若其对外亦只须承担“相应的”部分责任，则其承担责任后自无向第三人追偿的权利。总结上述两种情形可得如下结论：如果安全保障义务人对外只须承担“相应的”部分责任，则其是否对第三人有追偿权取决于第三人对内是否应承担全部的责任，由此也就取决于(对外须承担全部责任的)第三人内部对安全保障义务人是否有追偿权(广义，此处主要是指部分追偿)。
再次，司法解释或立法从来没有规定过内部第三人向安全保障义务人的追偿权，就《人身损害赔偿解释》第6条第2款或《侵权责任法》第37条第2款的解释论来说，亦似乎未见主张第三人有追偿权的学说。在此前提下，应认为安全保障义务人有追偿权。但是，若从解释论上看，不妨认为某些情形下对外承担全部责任的第三人内部对安全保障义务人有追偿权，那么，此类情形下，安全保障义务人若对外只须承担“相应的”部分责任，则在内部对第三人无追偿权。这一解释论上的可能思路，本文第四部分将进一步阐明。
总之，不论是解释论，还是立法论，由于补充责任和按份责任的不能同时成立，只要规定安全保障义务人对外承担的是补充责任，而不是与第三人一起同时对外承担按份责任，则意味着第三人对外须就全部损害承担责任。由此并意味着：若规定(某些情形下)第三人对安全保障义务人无追偿权，则必须认为(某些情形下)安全保障义务人对第三人有追偿权，否则逻辑不通；若规定(某些情形下)安全保障义务人对第三人无追偿权，则必须认为(某些情形下)第三人对安全保障义务人有追偿权^否则逻辑亦不通。{22}
本文来源于法学期刊《东方法学》2014年第3期
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