保险合同免责条款的司法认定研究（上）

        保险合同难以由双方协议约定全部条款，盖因保险承保险种的复杂性和多样化致使双方协商 谈判交易成本过高，交易效率大大降低。由于保 险承保险种的复杂性和多样化，即使采用协商订 立合同方式，双方也无法约定险种的具体条款， 因此保险合同多采用格式条款为合同的主要条 款。然而每份保险合同的投保人、被保险人不 同，保险标的物不同，保险期间不同，保险条件 不同，格式条款无法涵盖上述保险合同当事人、 保险标的物及保险期间内容，故此类条款必须由 保险合同当事人协商约定，而针对特定保险，也 常常有特别约定之需要。基于契约自由原则，在 不违背法律强制性规定或禁止规定之前提下，应 允许当事人以个别商议方式，另行约定保险合同 条款，此谓个别商议条款。1

        格式条款固然具有简化交易程序，降低交易 成本之优势，然而格式条款的提供方，往往出于 自身利益对合同相对人的权利进行限制，或是减 轻自身义务，故对于格式条款的规制成为国内外 立法重点关注的内容。《保险法》第17条规定了 保险人对免责条款必须履行提示和明确说明义 务，2 而免责条款如何认定一直以来成为困扰司 法实践的一大难题，2013年起实施的 《最高人 民法院关于适用 〈中华人民共和国保险法〉若干 问题的解释 (二)》 (以下简称 《保险法解释 (二)》)3 第9条第1款对于免责条款的界定作 出了补充规定，弥补了保险法的不足。

        然而笔者认为，《保险法解释 (二)》采用列 举式加法律效果的认定方式，虽然简化了免责条 款的认定标准，但未充分说明采用该认定方式的 理由，此外司法解释对于免责条款与无效条款之 间的区分，保险人对于格式化非免责条款未履行说明义务的法律后果等问题没有做出明确规定。 当前司法实践中有关免责条款的认定及法律适用 问题仍然存在较大争议，而各地法院在裁判过程 中对免责条款的认定并不一致，客观上造成了裁 判尺度不统一，影响了司法的公正性和权威性。

        所以，本文试从合理界定保险合同免责条款 的法律性质和分类入手，分析现行法律规定中存 在的问题，并对免责条款的相关学说进行评析， 进而区分了保险人未履行法定义务时，免责条款 的法律后果应如何认定的各种情形。

        一、保险合同免责条款的法律性质及分类 

        (一)保险合同免责条款的法律性质 

      《保险法》第17条第2款规定了对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人应当做出提示 和明确说明，4 并未将免责条款区分为格式条款 和非格式条款，该条的规定是否意味着无论格式 条款还是非格式条款，保险人都应当承担提示说 明的法定义务?从该条第1款与第2款上下文来 看，保险人仅对格式条款内容负有说明义务。而 《保险法解释 (二)》第9条对免责条款所涉合同 形式进行了限定，将其限定于保险人提供的格式 合同文本之中。显然，《保险法解释 (二)》对于 免责条款的界定更为具体，避免了司法实践中免 责条款存在于何种合同形式中的争议。

        对于免责条款的规制不仅体现在保险法中， 还涉及其他部门法，如合同法、消费者权益保护 法等。考察西方各国的民商事立法中关于格式条 款的内容，亦可看出各国对格式化免责条款都予以重点规制，5 但保险合同格式化免责条款与其 他合同相比具有特殊性，体现在:

       首先，从免责条款的属性看，保险人制订免 责条款的本质是约定风险排除事项，因保险人不 可能对所有风险事项给予保障。而其他条款中因 保险合同相对人违反法定或约定义务，保险人不 承担赔偿责任的约定，是保险人不予支付保险金 或解除合同的条件，而且该约定不得违反保险法 强制性规定，这类条款并不具有风险排除功 能。6所以《保险法解释(二)》中以法律效果作 为认定免责条款的唯一标准，该标准是否符合免 责条款本身属性是存有疑问的。一直以来，对于 保险合同免责条款的属性方面鲜有著述论及，在 对普通财产性合同免责条款定性的分析中，有学 者认为可以将免责条款区分为免除人身伤害责任 的条款，免除债务人故意或重大过失不履行债务 所应承担责任的条款;以及免除债务人一般过失 造成的有关财产损失责任的条款两大类。前者以 社会公共利益为确定其效力的基础，后者以公平 原则为确定其效力的基础。上述学说主要是基于 过错程度对免责条款做出划分。7

        笔者认为，对保险合同免责条款的定性不能 简单归入上述类别，因为保险合同是一种商事合 同，而保险人从事的是以风险保障为目的的经营 活动，保险人所主张的免责通常与其自身过错无 关，而与保险人控制风险有关，简言之，保险合 同的免责条款是一种风险控制事项，当然，免责 条款中的风险控制是否合理，有无排斥合同相对 人的权利，则另当别论。

        其次是从免责条款与保险责任条款之间的关 系看。保险责任条款本质上是一种风险保障条 款;而免责条款则主要针对风险排除事项。由于 保险业经营的险种所针对的各种风险类型纷繁复 杂，所以任何保险人都不可能对被保险人遭受的 全部风险造成的损失提供保障。保险人出于对风险的控制和分配，必然要求对其承担的风险范围 做出限定，这是保险合同免责条款存在的合理性 基础。

        所以，狭义上保险人免责条款应当是与保险 人承担的风险保障责任相对应的条款，如果责任 的发生与保险人承担的风险保障责任无关，当不 属于免责条款范畴。例如在保险合同中，被保险 人、投保人、受益人发生的道德风险，依法应当 由其自身承担责任，与保险人责任所定义的意外 风险无关，不应属于免责条款，而应属于法定免 责事项。再如保险人于保险合同格式条款中约 定，投保人或被保险人不履行某项义务，将不予 支付保险金，该条件与保险人确定自身风险保险 责任范围无关，亦非法律规定，属于保险人自行 约定的免责条件。

        鉴于以上原因，笔者认为，根据免责条款的 约定方式，可将保险合同的免责条款区分为双方 协商约定的免责条款和格式化免责条款;而按照 免责条款的本身含义可以区分为广义的免责条款 和狭义的免责条款。前者包括了所有免除保险人 赔付保险金责任的条款，范围与 《保险法解释 (二)》第9条之规定相同;后者是指直接与保险 人风险保障范围界定相关的条款。

        (二)保险合同中免责条款的分类

         保险人制定的免责条款往往不局限于 “除外责 任”、“责任免除”等合同章节，按照 《保险法解释 (二 )》 第 9 条 第 1 款 的 规 定 ， 只 要 其 实 质 上 达 到 了 全部或部分免除保险人赔付保险金责任的效果，就 可以认定为免责条款，故笔者此处所作分类，是根 据实定法从广义上对免责条款进行划分。

        笔者收集了各家保险公司目前广泛适用的保 险合同条款，并且尝试结合保险法及其司法解释 对其进行梳理，将目前各大保险公司制定的保险 合同中的免责条款划分为以下情形:(1)对特殊 风险的排除，例如对战争、暴动、核辐射、环境污染等风险造成的损失免责，常见于财产保险; 被保险人从事高风险活动或特定原因，如跳水、 跳伞、食物中毒、医疗事故等造成的伤亡免责， 常见于人身保险。(2)法律规定的免责情形，例 如投保人、被保险人故意制造保险事故，投保 人、受益人故意杀害被保险人，被保险人故意犯 罪等行为造成的损失，理论上一般将其称为道德 风险。(3)被保险人违反法律强制性规定之行为 导致的损失，如被保险人吸毒，无有效驾驶资格 或醉酒后驾驶机动车等。(4)保险标的存在的内 在缺陷、自然损耗等，多见于财产保险合同;或 被保险人患有特殊疾病，如发生先天性疾病，感 染艾滋病毒等，或是在保险合同生效起一定期限 患 有 重 大 疾 病， 多 见 于 人 寿 保 险 合 同 条 款。 (5)属于保险责任范围内，而保险人对轻微损失 加以排除，例如免赔额、免赔率等。(6)按照责 任人对保险事故承担责任的比例确定保险人赔付 比例，即比例赔付条款，多见于财产保险或责任 保险中。(7)在财产保险或责任保险中，保险人 通常还会制定损失和费用的免责条款，如对保险 标的遭受保险事故引起的间接损失免责，这类条 款与前述免责条款区别表现为，前述免责条款具 体描述为: “以下原因造成的损失、费用，保险 人不负责赔偿”，而后者则具体描述为:“以下损 失、费用，保险人不负责赔偿”。二者对比，可 以看出前者是对特殊风险造成的损失免责，而后 者是直接对损失免责，不区分各类风险，即使损 失由保险责任范围内风险造成，保险人也能 免责。

二、保险合同免责条款司法认定的主要问题

       (一)免责条款的认定标准难以确定

        从上述分类可以看出，目前保险合同中的格 式免责条款并非完全都是由保险人拟定的风险排 除事项。有的条款是对法定免责事项的重复，如 上述第2种条款;有的条款则是对投保人严重违 法事项的排除，如上述第3种条款;有的条款则 是在保险责任范围内进一步限缩保险人的责任， 如上述第5种条款;有的条款则可能在法理上违 反公平原则，如上述第6种条款;有的条款则不 区分任何风险，一律规定保险人免责，如上述第7种条款。8 以上条款中，与排除保险责任直接 相关的条款主要为第1种和第4种条款，而其他 条款并未直接对应保险责任的范围，也就是说， 并非为限制保险人风险责任范围而存在的条款， 因此与其说它们是 “免责”条款，不如说是保险 人不予支付保险金的条件。

        另外，在格式保险合同条款中，一般在 “除 外责任”事项中列举上述免责事项，而有时保险 人为了减轻自己的赔付保险金义务，也会在除外 责任事项外，如被保险人义务事项内设置一些保 险人免除或减轻保险金赔付责任的条件。9 故 《保险法解释 (二)》第9条第1款规定除责任免 除条款外，其他如免赔率、比例赔付等免除或减 轻保险人责任的条款亦可被认定为 “免除保险人 责任的条款”。问题在于，将法定免责事项、保险合同中约定的免责条件、合理界定保险风险保 障范围的免责条款都作为法律规制的对象是否合 适?笔者将在下文中对此问题展开进一步讨论。

        (二)保险人未履行法定义务时免责条款的 法律后果不明确

       《保险法》第17条、第19条都涉及免责条 款的效力问题，而 《合同法》第39条、第40 条，以及 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共 和国合同法〉若干问题的解释 (二)》(以下简称 《合同法解释 (二)》)第6条、第9条、第10条 则规定了普通民事合同中免责条款的效力。在保 险合同领域，保险法与合同法规定是一般法与特 别法关系，合同法及其司法解释主要针对格式免 责条款的提供方应承担法定义务和法律效力作出 了规定，有学者认为合同法及司法解释对于免责 条款和无效条款之间的界定并不明确。10

        相比合同法而言，保险法的规定更为具体， 按照 《合同法》第39条规定，格式化免责条款 提供方要履行提示和说明义务，而在保险法中则 要求保险人作出提示和明确说明，在说明义务履 行要求上显然高于合同法。 《保险法解释 (二)》 第 11、12、13 条 对 于 保 险 人 履 行 提 示 和 明 确 说 明义务的形式、内容和举证责任等都作出了详细 的规定。与法定义务相对应，现行立法规定，保 险人未就免责条款作出提示或明确说明的，免责 条款不产生法律效力。然而，对 《保险法》第17条规定的保险人未尽明确说明义务的法律后 果如何界定，是属于无效条款，还是属于未订入 保险合同，抑或被认定为其他效力有瑕疵的条 款，目前还有很多争议。对于保险合同双方约定 形成的免责条款，其法律效力如何认定，在现行 立法和司法解释中也不能找到答案。

      《保险法解释 (二)》的出台有助于厘清免责 条款的一些问题，但关于免责条款认定上还有许 多问题待解决，体现在:一是格式条款的认定标 准有待商榷;二是非格式免责条款的效力认定问 题;三是针对格式免责条款，若保险人未尽提示 或说明义务，其法律后果认定方面尚有争议。此 外，如果保险人没有对免责条款之外的格式条款履行说明义务，该格式条款的法律后果如何认 定，现行立法未作任何规定，这显然不利于保险 合同的履行。

三、关于保险合同免责条款司 法认定的学说及其评析

       (一)条款说及其评析

        该学说又称为狭义说，认为免责条款仅指保 险合同中明确约定免除保险人责任的条款，一般 规定在 “除外责任”中，只要保险人对除外责任 履行提示和明确说明义务，则该条款发生法律效 力;反之，该条款无效。持该观点的主要为保险 从业人员，但随着新保险法颁布和实施，持该观 点者为少数。

        条款说的缺陷非常明显，免除保险人责任的 条款与保险合同中的 “除外责任”条款之间不存 在逻辑上的属种关系，保险合同中的除外责任所 对应的是保险人的保险责任范围，其制定的目的 是告诉投保人、被保险人，保险人所保障的风险 存在范围上的限制，所以保险合同中的 “保险责 任”与 “除外责任”条款通常为相邻条款。

        然而，从前文的分析中可知，目前保险公司 制定的除外责任中，不仅包括了狭义上的免责条 款，还包括了法定免责事项，被保险人违反法律 法规禁止性规定的排除责任等事项。这些事项与 保险风险保障范围无直接关系，有的是免责条件 而非免责条款，而一些免责事项又被列入其他条 款之中，如格式化免赔率条款。所以在 “除外责 任”条款外，是否还有其他免责条款存在，要视 该条款具体内容来进行判断。认为 “免责条款” 与 “除外责任”条款含义等同的说法在逻辑上难 以自圆其说。

         (二)结果说及其评析

        该学说认为凡是在格式条款中免除保险人责 任，无论是全部免除还是部分免除保险人责任， 只要在实质上限缩保险人责任的条款都属于免责 条款，保险人未按照 《保险法》第17条第2款规定履行提示和明确说明义务的，该条款不产生 法律效力。此说为许多官方文件所采纳，如最高 院 《保险法解释 (二)》，江苏省高院、山东省高 院出台的有关文件中都采纳了该学说，而一些地 方法院却对此有不同规定。11笔者认为，现行保 险立法对于免责条款的界定方式，与其列举式规 定之间本身存在矛盾，而逻辑上的缺陷也导致保 险人义务承担方式无法统一，司法机关只能在严 格执法与放宽执法标准之间摇摆，其造成的危害 性可见一斑，具体理由如下:

        1.采用结果说可能不当扩充免责条款的 范围

        “免责”对应的是保险人应承担的 “责任”， 而保险合同中保险人的责任具有特定含义，如果 离开对 “责任”的解释，会不当扩充免责本身的 含义。保险责任条款与免责条款之间有紧密相关 性，二者都是关于保险人承担责任范围的界定， 前者一般为正向列举保险人在何种风险情形下造 成损失属于保险人责任;后者则反向列举在哪些 特殊情形下引发风险造成损失的，保险人得以免 除赔付保险金的责任。例如在一般的火灾保险 中，火灾为保险人承保的风险情形，而战争、核 事故等原因引发的火灾造成损失，属于保险人免 责事项，也就是说，除免责事项之外的承保风险 造成的损失，理论上都属于保险人的责任范围。 然而，保险人最终是否需要承担保险责任，还要 结合双方权利义务履行情况来判断。

        因此，现行 《保险法》和 《保险法解释 (二)》对于免责条款的认定方式值得商榷，并未 将免责条款与保险责任条款相联系，而是直接以 保险人是否承担责任的法律后果来进行认定，在 逻辑推断上存在缺陷，严密性不足。例如 《保险 法解释 (二)》中将保险人 “比例赔付”条款列 入免责条款，令人不解。比例赔付通常发生在责任保险和财产保险场合，该条款确定保险人赔付 保险金的方法为 “按责赔偿，无责不赔”，即按 照被保险人对保险事故承担责任的比例赔付保险 金。有人认为，该条款可能使保险合同相对人产 生错误认识，如果要获得全额保险赔偿，必须对 事故承担全部责任，从而诱发道德风险。但是， 《保险法解释 (二)》将其列入免责条款，意味着 如果保险人做出明确说明，该条款即具有法律效 力，这样又与 《保险法》第19条规定之间产生 了矛盾。

        2.采用结果说，不利于区分免责条款与无 效条款

        由于保险合同具有附和性特征，保险人可能 利用拟定保险条款之便利条件，设置对保险合同 相对人不利的规定，因此 《保险法》第19条列 举了保险合同中格式条款无效的情形。12 可见我 国 《保险法》第17条和第19条，分别通过设定 保险人法定义务和确认无效制度，形成了对保险 合同相对人的保护。可是，免责条款与无效条款 二者的界限又如何划分?

        按照保险法的规定，可将无效条款区分为以 下几种情形:(1)保险人排除自身法定义务，如 排除保险人明确说明义务的履行，或规定保险人 行使解除权不受法定期限限制等;(2)加重相对 人的责任，例如要求相对人主动履行告知义务 等;(3)排除相对人法定权利，例如要求相对人 放弃对第三人的赔偿请求权，或是要求相对人放 弃未到期收取的保险费或保单现金价值等。笔者 认为 “比例赔付”条款属于以上第三种情形，限 制了投保人依法要求保险人承担赔付保险金的权 利，将其本应可主张保险人优先赔付的权利限定 为按责赔付，应当认定为无效条款。这三种情形 下，无论保险人是否履行明确说明义务，相关条 款都可直接被认定无效。

        对比 《保险法》第17条和19条规定，这两 个条文的关系应当是排他的，也就是说，一旦落 入19条范围内，无论保险人是否履行明确说明 义务，其结果都是无效;而落入17条范围内， 保险人只有对免责条款作出提示和明确说明之 后，该免责条款才具有法律效力。由是可见，保 险法所指的免责条款应当界定为:保险人在保险 合同中以格式化方式约定免除保险人赔付保险金 责任的条款，且该条款并不属于第19条列举情 形之一。