［案情简介］
2000年6月初，刘汉标（另案处理）被免去珠海市建安集团总经理职务及法人代表资格后，由珠海市兴城控股有限公司董事长朱环周兼任珠海市建安集团公司总经理。同年6月上旬，被告人黄土保找到刘汉标商量，提出找人利用女色教训朱环周（即用女色引诱朱环周发生性关系，再由黄土保等人去现场抓奸，如果朱环周不服再打一顿）。随后，黄土保找到被告人洪伟，商定由洪伟负责具体实施。洪伟提出要4万元的报酬，先付2万元，事成后再付2万元。黄土保与刘汉标商量后，决定由刘汉标利用其任建源公司董事长的职务便利，先从公司挪用这笔钱。同年6月8日，刘汉标写了一张2万元的借据。次日由黄土保凭该借据到建源公司财务开具了现金支票，并到深圳发展银行珠海支行康宁分理处支取了2万元，分两次支付给洪伟。洪伟收钱后，即着手寻觅机会利用女色来引诱朱环周，但未能成功。于是，洪伟打电话给黄土保，提出不如改为找人打朱环周一顿，黄土保表示同意。之后，洪伟以1万元雇用被告人林汉明去砍伤朱环周。后黄土保因害怕打伤朱环周可能会造成法律后果，又于7月初，两次打电话给洪伟，明确要求洪伟取消殴打朱环周的计划，同时商定先期支付的2万元冲抵黄土保欠洪伟所开饭店的餐费。但洪伟应承后却未及时通知林汉明停止伤人计划。林汉明在找来被告人谢兰中、庞庆才、林汉宁后，准备了两把菜刀，于7月24日晚，一起潜入朱环周住处楼下，等候朱环周开车回家。晚上9点50分左右，朱环周驾车回来，谢兰中趁朱环周在住宅楼下开信箱之机，持菜刀朝朱环周的背部连砍2刀、臀部砍了1刀，庞庆才则用菜刀往朱环周的前额面部砍了1刀，将朱环周砍致重伤。事后，洪伟向黄土保索要未付的2万元。7月25日，黄土保通过刘汉标从建源公司再次借出2万元交给洪伟。洪伟将其中的1万元交给林汉明作报酬，林汉明分给谢兰中、庞庆才、林汉宁共4500元，余款自己占有。
法院认为，黄土保是故意伤害罪的教犯，不是中止，最终认定为故意伤害罪既遂的教唆犯。
问题：
1.黄土保是否构成故意伤害罪？是共犯还是正犯？
2.黄土保能否成立犯罪中止？
［分析思路］
一、黄土保成立故意伤害罪的教唆犯
（一）共犯与正犯区分的学说
（二）正犯与共犯的确定
二、黄土保是否成立犯罪中止
（一）共犯的中止与脱离的区别
（二）黄土保不成立犯罪中止
（三）黄土保不成立共犯的脱离
三、结论
［具体解析］
一、黄土保成立故意伤害罪的教唆犯
（一）共犯与正犯区分的学说
与单一制相比较，区分制的主张更为合理，按照我国刑法的相关规定，也应该承认区分制。根据区分制之下的限制正犯概念，正犯与狭义共犯是不同的犯罪参与类型。区分制下共犯与正犯区分的学说主要有主观说、形式客观说、实质客观说和犯罪事实支配说。
1.主观说。主观说立足于因果关系中的条件说，认为所有的条件都是等的，对于结果的发生而言都具有同等的影响力，因此难以从客观方面区别正犯与共犯，必须根据行为人的主观方面来区分。按照主观说，正犯是为了自己的利益或者为了实现自己行为的意思的人，反之则是共犯。
2.形式客观说。该说认为，对构成要件意义上的实行行为全部或者部分地自己着手的，是正犯；对构成要件的实现只做了准备或支持行为的，是共犯。形式客观说面临的最大难题是无法合理解决间接正犯和共谋共同正犯的问题。由于间接正犯是利用他人实施犯罪行为，共谋共同正犯是一部分人只参与了共谋而没有参与实行，按照形式客观说，均只能认定为共犯，但这样的结论并不妥当。
3.实质客观说。该说早期有必要性说、同时性说、优势说、危险程度说等理论，后来都逐步被重要作用说所取代。重要作用说认为，从实质上看，对结果的发生起重要作用的就是正犯，反之则是共犯。按照重要作用说，会承认共谋共同正犯的概念。在日本，由于大审院时代即承认共谋共同正犯，战后最高法院继承了大审院的判例，实务中对共谋共同正犯的承认，对理论产生了深远影响。日本刑法理论从最初的共谋共同正犯否定说转向肯定说。松原芳博教授认为：“司法实务中如此广泛地适用共谋共同正犯，也可以说是起因于与教唆、从犯相比，起诉状以及判决书的制作更为简单，且更容易举证。”我国实务中虽然不使用共谋共同正犯这一概念术语，但也普遍存在认定共谋共同正犯的判决。虽然是否应当承认共谋共同正犯在我国还有较大的争议，但笔者还是倾向于认为应当承认共谋共同正犯。由于司法判例的广泛承认，共谋共同正犯概念在我国还是有存在的合理性的，不宜全面否定。
4.犯罪事实支配说。该说认为，支配犯的正犯与共犯的区分标准在于，“正犯是在实现符合构成要件的行为实施过程中的核心人物”，“共犯是一种通过唆使而引发正犯的构成要件行为……或通过帮助为正犯的构成要件行为提供帮助……的边缘角色”。立法者区别了正犯的三种形式：直接正犯、间接正犯、共同正犯。
应当认为，正犯与教唆犯、帮助犯区分的标准应当采取犯罪事实支配说。犯罪事实支配说比重要作用说更为优越。重要作用说的问题在于，教唆犯由于引起了他人的犯意，通常也会被认为是有重要作用的，故重要作用说只能用于区分正犯和帮助犯，对于教唆犯和共同正犯则难以区分。按照犯罪事实支配说，也可以承认共谋共同正犯的概念。松原芳博教授提出了“修正的行为支配”的观点，共谋共同正犯的支配并不是完全与间接正犯相同意义上的支配关系，而是缓和的支配，即将行为支配修正、缓和到能评价为《日本刑法典》第60条所谓“共同实行”的程度。共共同正犯是通过对犯罪的实施形成合意，让实行者感到不仅是自己的犯罪，而且也是其他共谋者的犯罪，因而实行者处于很难完全按照己意放弃犯意的心理状态下，根据这种由心理性约束所形成的缓和的意思支配，对于其他共谋者也能认定具有正犯性。据此，就能认为在对等的参与者之间，也存在这种缓和的支配。
（二）正犯与共犯的确定
正犯是犯罪核心人物，决定着法益侵害结果的发生。因此，在处理共同犯罪案件时，应以正犯为中心，在正犯的行为符合构成要件且违法的前提下，再判断是否存在教唆犯、帮助犯。
一方面，实施伤害行为的林汉明等人是正犯，洪伟是故意伤害罪的教唆犯。本案的直接正犯是实施了故意伤害行为的林汉明、谢兰中、庞庆才、林汉宁。行为人洪伟没有实施故意伤害罪的实行行为，其以1万元雇用被告人林汉明去欧伤朱环周，该行为属于故意伤害罪的教唆犯还是共谋共同正犯呢？
洪伟与实施伤害行为的林汉明等人不成立共谋共同正犯。并非只要有共谋就能成立共谋共同正犯。在没有亲手实行的共谋共同正犯中，除共谋这一意思联络外，还必须存在与亲手实行相匹敌的附加因子。首先，行为人只参与共谋，其他的什么都没做时，如果能够承认对共谋的形成发挥了主导性作用、对共谋的维持发挥了重要作用（这是附加因子），可以成立正犯。这种类型不仅包括支配型——基于上下级关系下达指挥命令，也包括分担型—以出谋划策（例如制定犯罪计划）代替出力。其次，如果行为人在共谋之外还参加了望风、在现场下达指示等对犯罪实现有贡献的行为，只要其行为达到了相当于实行行为的重要程度（这是附加因子），能肯定其为共同正犯。换言之，要成立共谋共同正犯，不仅需要有共谋的意思联络，还需要存在与亲手实行作用相等同的附加因子。本案洪伟与林汉明等人属于双方除了具备共谋的意思联络之外，既无上下级的支配关系，也未达到参与积极的出谋划策、到现场下达指示等对犯罪实现有相当于实行行为的贡献程度，双方仅是普通的金钱雇佣关系，将洪伟认定为教唆犯更合适。
另一方面，行为人黄土保成立故意伤害罪的教唆犯：
（1）黄土保引起了他人故意伤害被害人的犯罪决意。教唆犯是指引起他人的犯罪意思，使他人产生犯罪决意的人。由于黄土保一开始教唆洪伟利用女色教训被害人的内容是：现场捉奸的时候，如果被害人不服，就直接把被害人打一顿。故可以把黄土保找洪伟时的教唆故意抽象为“找人教训被害人”，忽略用女色引诱后打人教训还是直接打人教训的差异，也可以认为后面洪伟提议直接找人伤害被害人，还是在黄土保一开始教唆洪伟“教训被害人”的概括故意中。换言之，从规范判断的角度看，教训的方式不重要，都是故意伤害的侵害方式，则对黄土保的教唆要从一开始算起，进行一体的理解，可以认为黄土保是故意伤害罪的教唆犯。
（2）黄土保系从属于正犯的间接教唆犯。行为人黄土保并未直接教唆林汉明等人去实施伤害行为，而是教唆洪伟教训被害人，洪伟又教唆林汉明等人伤害被害人。对于间接教唆的处罚，《日本刑法典》第61条第2款规定，教唆教唆犯的，同教唆犯一样，按正犯处罚。因此，对间接教唆犯成立教唆犯没有太大的争议。但对于再间接教唆是否应当作为教唆犯处罚，理论上存在肯定说和否定说的对立。肯定说认为，既然教唆犯的可罚性在于使正犯决定实施犯罪，在连锁教唆的情形下，由于该教唆行为和正犯的犯罪行为之间具有相当因果关系，故值得处罚。否定说认为，教唆犯应是指教唆正犯行为，《日本刑法典》第61条第2款的规定仅包括间接教唆的情形，而不包括再间接教唆。连锁教唆的因果性是非常微弱和间接的，无限追诉正犯背后的关系，会导致处罚范围不明确，有损法的确定性。
我国《刑法》没有类似《日本刑法典》第61条第2款承认间接教唆的规定，是否应处罚间接教唆犯和再间接教唆犯就值得讨论。可以认为，只要承认因果共犯论，就应当承认间接教唆犯和再间接教唆犯。根据因果共犯论，共犯的处罚根据在于共犯通过正犯行为间接地使违法的结果产生，使法益受到侵害或者威胁，共犯行为与法益损害之间具有因果性。因此，按照因果共犯论，教唆犯的处罚根据在于教唆行为与法益侵害结果之间具有因果关系。间接教唆犯和再间接教唆犯，通过教唆引起了正犯的犯罪故意，并进而通过正犯行为间接引起法益侵害结果，其教唆行为与法益侵害后果之间具有因果关系。本案行为人黄土保属于间接教唆的情形，按照共犯从属性说，间接教唆属于从属于正犯的教唆犯。
二、黄土保是否成立犯罪中止
（一）共犯的中止与脱离的区别
我国《刑法》第24条第1款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”根据该款规定，共犯要成立中止，必须是行为人自动放弃犯罪或者有效防止犯罪结果的发生，在发生了既遂结果的情况下难以使用犯罪中止的规定。由于对共犯的中止采取和单独正犯相同的认定思路，以防止结果发生作为共犯中止的成立要件，则只要发生了既遂结果，就没有成立中止犯的余地，这样的做法对于共犯人来说过于严苛，不利于防止法益遭受进一步侵犯。例如，在甲、乙共谋抢劫的场合，即使在共犯甲为了阻止正犯乙的犯罪与乙发生冲突并被乙打昏，乙抢得金钱后逃跑的场合，甲也成立抢劫既遂的共同正犯。因此，共犯的脱离理论应运而生。共犯的脱离理论的意义在于，认定部分共犯人脱离了共犯关系的情况下，脱离的共犯只对自己脱离前的参与行为负责，对自己脱离后的其他共犯人的行为与结果不负责。共犯的脱离理论的核心问题在于，共犯脱离的成立要件及其法律效果。脱离者的刑事责任包括两个层次的内容：第一层次，对脱离之后的行为及其结果不承担刑事责任，对脱离之前的行为及其结果承担相应的刑事责任；第二层次，在脱离者必须承担预备或者未遂罪责时，根据是否具有“任意性”，判断是否成立中止犯。因此，脱离者要成立犯罪中止，以成立共犯脱离为前提，在此意义上可以说共犯脱离是共犯中止的前提，成立中止犯只是成立共犯脱离的法律效果之一。以下将对行为人是否成立共犯中止以及共犯的脱离分别进行检验，若行为人黄土保成立犯罪中止，则不需要再检验其是否符合共犯的脱离；若其不成立犯罪中止，再进一步讨论其是否成立共犯的脱离。
（二）黄土保不成立犯罪中止
我国《刑法》第24条对于中止犯的成立要求行为人自动放弃犯罪或者自动防止犯罪结果的发生。通说认为，犯罪中止的成立需要具备三个条件：（1）时间性。犯罪中止发生在犯罪预备后，犯罪既遂前。（2）自动性。要求行为人主观上有中止的意思。（3）有效性。行为人放弃犯罪或者有效防止构成要件结果发生的，才有成立中止犯的余地。据此，由于黄土保没有自动有效地防止犯罪结果的发生，不符合中止犯的成立条件，故不成立中止犯。需要进一步讨论的是，能否认为是共犯关系的脱离？
（三）黄土保不成立共犯的脱离
1.因果关系切断说
关于共犯的脱离，当前理论上的通说是“因果关系切断说”。因果关系切断说认为，根据因果共犯论的立场，行为与构成要件该当事实之间欠缺因果性的，不成立共犯。因此，即便是实施了共犯行为，但是已经切断了共犯行为所具有的犯罪引起、促进的效果，与结果之间的因果关系就不存在了，就能肯定共犯关系的脱离，据此，脱离者对其脱离之后由其他共犯引起的结果不承担责任。换言之，因果关系切断说以因果共犯论为前提，根据是否切断了共犯的物理的因果性及心理的因果性，作为共犯关系脱离的标准。
对于因果关系切断说，批评意见指出，要事后消解已经给予他人影响的因果性极其困难，只要不阻止犯行，因果性的切断就是不可能的。此外，即使共犯人表明了中止意思，其他共犯也了解，但该共犯人对其他共犯后来实行的犯罪、结果的影响在事实层面上是否完全消除，实际上很难判断。因此，学界出现了对因果关系切断的判断从规范的视角进行考察的观点，以试图缓和因果关系切断的标准。判断因果关系是否切断，并不以使因果性归于“零”为必要，而是从“'是否弱化到没有将结果（包含未遂的结果）进行归责的必要性这种程度’的规范性评价”。按照规范性评价因果关系的切断的立场，重要的不在于是否事实地切断了因果性，而在于是否采取了“站在行为人的立场，通常足以采取消灭行为人所造成的危险的”措施。换言之，若行为人采取了脱离适格性的措施，即便事实上并未切断因果影响，也能在规范评价上肯定共犯的脱离。
可以认为，在共犯脱离的问题上，因果关系切断说较为合理，规范地理解因果性的切断，会导致共犯脱离的成立标准过宽。现有理论基本上是以中止犯认定的标准过于严格，不利于共犯组织的瓦解作为共犯脱离的减免处罚理由进行讨论的。虽然宽泛地承认共犯的脱离，会在一定程度上有利于瓦解共同犯罪，但除此之外，如此宽泛地认定共犯脱离的理由却未必充分。要承认共犯的脱离这一概念，还需要在共犯的脱离的减免处罚根据上寻找更多的理由。一般认为，中止犯的减免处罚的根据主要有几种观点：政策上的奖赏或者说预防必要性减少，以及违法性或者责任的减少。如果共犯的脱离要得到和中止犯类似的优待，需要更多的理由。此外，中止犯是刑法条文明确规定的，而刑法条文对共犯的脱离则没有规定，若过于扩大共犯脱离的成立范围，则违反了规范的明确性。必须承认，理论上虽有必要承认共犯的脱离这一概念，但在处罚上，应当严格限定对于脱离的共犯的处罚不得轻于同样情况下对中止的共犯的处罚。另外，共犯的脱离的成立条件不应当过于宽泛。即使对因果关系切断说进行缓和的理解，也应当限制共犯脱离的成立范围。
2.行为人不成立共犯的脱离
本案行为人黄土保先后两次打电话给洪伟，明确要求洪伟取消殴打朱环周的计划，同时商定先期支付的2万元冲抵黄土保欠洪伟所开饭店的餐费，但洪伟应承后并未及时通知林汉明停止伤人计划。林汉明在找来被告人谢兰中、庞庆才、林汉宁后，准备了两把菜刀，一起潜入朱环周住处楼下持刀将被害人砍伤。能否认为黄土保成立教唆犯的脱离？按照因果关系切断说，教唆犯要脱离共犯关系，不仅需要撤回教唆，还必须说服正犯放弃犯意，才能认为切断了与正犯之间的因果关系。黄土保虽然要求洪伟停止伤人计划，但由于洪伟并没有放弃犯罪，且正犯林汉明等人实施故意伤害行为既遂，黄土保原先的教唆行为产生的影响并没有被切断，不能认为其成立共犯的脱离。因此，按照因果关系切断说，行为人黄土保不成立共犯的脱离。
不过，如果按照缓和或规范地理解因果关系切断说的观点，本案还有讨论的余地。对于教唆犯劝说正犯中止，正犯一度中止犯罪，但后来又改变主意转而实行犯罪的情形，西田典之教授认为，在教唆犯的劝说让正犯一时动摇了犯罪决意，或者（正犯）仅以表面上中止相欺的情况下，不能认定为因果关系被切断。但是，在能够认定正犯曾真的考虑中止犯行的情况下，认为因果性之继续是有疑问的，此时，由于正犯同意中止，教唆者曾经创造的危险归于消灭，基于新决意的正犯的实行行为应视为独立的因果流程。在教唆者进行了充分的中止说服、也能看出正犯曾放弃犯意的情况下，如无反证，就能认定因果关系被切断。按照这一观点，假如黄土保在要求洪伟中止时，进行了充分的说服，洪伟也真的打算放弃伤害计划，并采取措施消除之前许诺的教训被害人后支付4万元的影响，则有认定共犯脱离的余地。不过，本案还有一个关键性的事实是，黄土保只是和洪伟商定先期支付的2万元冲抵黄土保欠洪伟所开饭店的餐费。但其并未取消还要付2万元的承诺，导致洪伟为了赚取剩下的2万元并未中止伤害计划，且在殴打被害人后，黄土保仍按照约定支付了剩余的2万元，故难以既认为教唆犯黄土保进行了充分的说服，也难以认为教唆犯的因果性被切断。因为正犯之所以仍然执着地去实施犯罪，与还能够再找黄土保要到钱有关，因此，共犯的因果性是存在的。根据因果共犯论，此时处罚黄土保，要求其对结果负责，就是合理的。要认定黄土保成立共犯的脱离，至少还要在其和洪伟商定先期支付的2万元抵债后，明确说明后面的2万元也不会支付，才能认为其采取了“站在行为人的立场，通常足以采取消灭行为人所造成的危险的”措施。
综上所述，本案黄土保客观上实施了帮助行为，没有切断与结果的联系（对未付的2万元如何处理，未向洪伟明确表明态度，使得支撑他人犯罪的动因始终存在）；主观上，当洪伟找到黄土保要求支付剩余的2万元时，其予以支付，等于追认洪伟的行为，说明黄土保对于结果至少有放任，基于这些主客观要素，认为黄土保构成伤害罪既遂的教唆犯是合理的。
三、结论
实施伤害行为的林汉明等人是正犯，洪伟是故意伤害罪的教唆犯；黄土保是间接教唆犯，其不能成立犯罪中止。
［规则提炼］
1.正犯与教唆犯、帮助犯区分的标准应当采取犯罪事实支配说。在处理共同犯罪案件时，应以正犯为中心，在正犯的行为符合构成要件且违法的前提下，再判断是否存在教唆犯、帮助犯。
2.按照因果共犯论，教唆犯的处罚根据在于教唆行为与法益侵害结果之间具有因果关系。只要承认因果共犯论，就应当承认间接教唆犯和再间接教唆犯。按照共犯从属性说，间接教唆是从属于正犯的教唆犯。
3.在共犯关系的脱离问题上，因果关系切断说较为合理。规范地理解因果性的切断，会导致共犯脱离的成立标准过宽。理论上虽有必要承认共犯的脱离这一概念，但应当限制共犯脱离的成立范围。
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