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法庭质证的艺术——以快播公司传播淫秽物品牟利案为例(三)
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2022.10.21 河南

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首先,要弄清楚实物证据的双重载体。

通常来说,证据是由证据载体与证据事实相组合而成的材料。所谓证据载体,也就是证据所赖以存在的物质表现形式。实物证据的载体也就是通常所说的物体、痕迹、书面文件、音像资料以及存储电子信息的介质。在这些实物证据形式中,物证是较为单一的实物证据,也就是具有“单一载体”的证据形式。物证的载体通常就是能够证明案件事实的物体或者痕迹。例如,一把刀、一支笔、一把枪、一枚指纹、一滴血迹 等,充其量也就是足以说明某一案件事实的载体形式。

与物证不同的是,无论是书证、视听资料还是电子数据,都是较为复杂的实物证据,也就是具有“双重载体”的证据形式。所谓“双重载体”,是指物证之外的实物证据都同时具有两种载体形式:一是“外部载体”,也就是书证、视听资料、电子数据所赖以存在的外部存储形式,如书证可以表现为文件、合同文本、信件、诊断证明等形式,视听资料可以表现为录音带、录像带、光盘、优盘等形式,电子数据则可以表现为电子服务器、硬盘、光盘、优盘、记忆棒、存储卡、存储芯片等形式。二是“内部载体”,也就是上述实物证据所记载的内容、声像、数据、信息等,如书证所记载的主要是文字内容、符号信息等,视听资料所记载的是声音、图像、画面、视频等,电子数据所记载的则是各种数据信息,包括网络平台发布的信息、网络应用服务的通信信息以及用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息,等等。

其次,掌握针对双重实物证据的双重鉴真规则。

所谓鉴真,其实就是对实物证据的真实性和同一性加以鉴别的证明方法。也就是说,从实物证据的来源、收集、保管、使用,一直到法庭 上的出示,要形成完整的证据保管链条,使人相信在这一系列的证据使用过程中,该实物证据没有发生外观、尺寸、形态、数量等方面的变化,从而使其相信该证据自始至终都是同一个证据。

物证的鉴真具有较为单一的方法,通常要依靠证据保管链条的完整性加以完成。举证方一般要证明在四个环节上没有发生伪造、变造或者其他改变物证形态的情况:一是来源可靠;二是收集和提取经过较为完备;三是得到了妥善的保管;四是在使用过程中没有破坏证据的完整性和唯一性。在刑事法庭上,公诉方通常要依靠各类笔录证据来完成上述四个环节的证明,如勘验笔录、检查笔录、搜查笔录、扣押清单、查封笔录、冻结记录、证据提取笔录等,都可以被作为证明物证同一性的证据材料。不仅如此,法庭还可以审查核实侦查机关组织的辨认笔录,或者当庭再进行一次辨认,以便证明某一物证的同一性。

但是,对于那些具有双重载体的实物证据,就不能仅仅通过上述证据保管链条完整性的证明方法加以鉴真,而应展开双重鉴真过程。所谓“双重鉴真”,是指针对书证、视听资料、电子数据的双重载体,来证明其真实性和同一性的双重鉴别方法。其中,第一部分的鉴真所针对的是“外部载体”的鉴真,也就是针对书面文件、音像资料、电子存储设备的鉴真。在“快播案”的辩护过程中,律师对于4台电子服务器和两万多个视频的质证,就采用了这种“外部鉴真”方法,也就是对其真实性和同一性提出了合理的质疑。当然,这种针对外部载体的鉴真,所采用的方法与物证较为相似,也是要通过对其证据保管链条的完整性加以说明,证据假如存在来源不明、查封收集不完备、保管不完善等问题的,就应被视为“鉴真不能”。

与物证不同的是,这些存在双重载体的实物证据还要经受第二环节的鉴真,也就是对其“内部载体”的真实性和同一性加以鉴别。例如,对于书证所记录的文字、图画、符号,对于视听资料所记载的声音、图像、画面、视频,对于电子数据所记录的数字信息等,都要鉴别其真伪,审查核实其是否经过了伪造、变造、篡改、删减。对于这种“内部鉴真”,通常所用的证据保管链条的完整性证明就无法发挥作用了,这时候就需要引入相关领域的专家,通过专业的鉴定设备和鉴定方法,来作出专业化的鉴别意见。换句话说,“ 内部鉴真”主要依靠的是司法鉴定方法,也就是通过专业化的鉴定来对实物证据的真实性和同一性作出判断。

再次,对于电子数据,要掌握专业化的质证技术。

电子数据是指在案件发生过程中形成的,以数字化形式存储、处理、运输的,能够证明案件事实的数据。常用的电子数据可以包括但不限于四类信息或电子文件:一是网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息;二是手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息,三是用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息,四是文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。

我国法律和司法解释对于电子数据的收集和移送,确立了一系列可操作的证据规则:一是在收集提取过程中注重保护“电子数据的完整性”,为此需要扣押、封存电子数据的“原始存储介质”,计算电子数据的“完整性校验值" ;制作并封存“电子数据备份”;冻结电子数据;对收集、提取电子数据的相关活动进行全程录像。二是优先扣押电子数据的原始存储介质,并制作笔录,记录原始存储介质的封存状态,封存前后应当拍摄被封存原始存储介质的照片,清晰反映封口或者张贴封条处的状况。在法定例外情况下,无法扣押原始存储介质的,可以提取电子数据,但应在笔录中注明不能扣押原始存储介质的原因、存放地点或者电子数据的来源等情况,并计算电子数据的完整性校验值。假如原始存储介质和提取电子数据都无法进行的,可以采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据,并在笔录中说明原因。三是对于数量较大,不便提取或者其他法定情形下的电子数据,可以对电子数据进行冻结,采取诸如计算电子数据的完整性校验值,锁定网络应用账号,或者防止增加、删除、修改电子数据的措施。四是对扣押的原始存储介质或者提取的电子数据,可以依法进行检查或者侦查实验,检查过程中,可以对电子数据存储介质拆封过程进行录像,将存储介质通过“ 写保护设备”接入到检查设备进行检查;有条件的,应制作电子数据备份,对备份进行检查;无法使用“写保护设备”也无法制作备份的,应当注明原因,并对相关活动进行录像。无论是对电子数据进行检查还是展开侦查实验,都应当制作笔录,注明检查方法、过程和结果,注明侦查实验的条件、经过和结果,由参加检查和侦查实验的人员签名或者盖章。五是对电子数据涉及的专门性问题难以确定的,由司法鉴定机构出具鉴定意见,或者由侦查机构指定的机构出具报告。六是收集、提取的原始存储介质或者电子数据,应当以封存状态随案移送,并制作电子数据的备份一并移送。

在刑事辩护过程中,律师对于公诉机关移送的电子数据,可以从以 下几个方面进行质证:一是审查电子数据 的真实性,二是审查电子数据的完整性,三是审查电子数据的合法性,四是审查被告人网络身份与现实身份的同一性,五是申请鉴定人或者专家辅助人出庭作证。

在真实性审查方面,辩护律师应当考虑以下几个问题: 一是检察机关是否移送原始存储介质,在原始存储介质无法封存、不便移动时,有无说明原因,有无注明收集、提取过程以及原始存储介质的存放地点以及电子数据的来源等情况;二是电子数据是否具有数字签名、数字证书等特殊标识;三是电子数据的收集、提取过程是否可以重现;四是电子数据如有增加、删除、修改等情形的,是否附有说明;五是电子数据的完整性是否可以得到保证。

在电子数据的完整性审查方面,律师应当根据保护电子数据完整性的相应方法来进行质证:一是审查原始存储介质的扣押、封存状态;二是审查电子数据的收集、提取过程,并查看录像;三是比对电子数据完整性校验值;四是与备份的电子数据进行比较;五是审查冻结后的访问操作日志,等等。

对于电子数据收集、提取过程的合法性,律师可以从以下几个角度进行质证:一是收集、提取电子数据是否由二名以上侦查人员进行,取证方法是否符合相关技术标准;二是收集、提取电子数据,是否附有笔录、清单,并经侦查人员、电子数据持有人、见证人签名或者盖章;三是是否依法由符合条件的人员担任见证人,是否对相关活动进行录像;四是电子数据检查是否将电子数据存储介质通过“写保护设备”接入到检查设备,是否制作电子数据备份并对备份进行检查,无法制作备份且无法使用“写保护设备”的,是否附有录像。

对于嫌疑人、被告人的网络身份与现实身份存有异议的,辩护律师应当通过核查相关IP地址、网络活动记录、上网终端归属、相关证人证言以及嫌疑人、被告人供述等进行综合审查。

辩护律师对于电子数据的鉴定意见存有异议的,可以通过两种方式进行质证:一是申请法院通知鉴定人出庭作证:二是邀请相关专家对鉴定意见出具专家意见,并申请法院通知其以“专家辅助人”的身份出庭作证,就鉴定意见发表质证意见。

最后,要熟练掌握鉴真不能所带来的法律后果,也就是排除实物证据的后果。

我国法律和司法解释针对实物证据的鉴真问题,确立了一系列的排除规则。辩护律师遇有符合排除规则适用条件的实物证据的,应当及时提出排除的申请,申请法院不再将其作为定的根据。

对于物证、书证,律师应掌握两个方面的排除规则:一是物证、书证来源不明,侦查人员通过勘验、检查、搜查所提取、扣押的物证、书证,没有附上相关笔录或者清单的,律师应申请法院作强制性排除;二是对于物证、书证的来源、收集程序存有疑问,公诉方或者侦查人员无法给出合理解释的,律师可以申请法院不得将该物证、书证作为定案的根据。

对于视听资料,律师应掌握两个方面的排除规则:一是经审查发现视听资料无法确定真伪的,律师可以申请予以排除;二是对于制作、取得视听资料的时间、地点、方式存有疑问,公诉方或侦查人员无法作必要证明或者作出合理解释的,律师可以申请将其排除。

对于电子数据,律师可以从两个角度适用排除规则:一是针对侦查人员的非法收集、提取行为,确立可补正的排除规则,也就是对电子数据的收集、提取程序存在瑕疵,公诉方或者侦查人员不能补正或者不能作出合理解释的,可以申请法院予以排除。这主要包括以下三种法定情形:电子数据没有以封存状态予以移送的;笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人、见证人签名或者盖章的;对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的。二是针对电子数据所记载的数据信息存在不真实情况的,适用强制性排除规则。这主要是指两种情形:电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的;电子数据有增加、删除、修改等情形,影响电子数据真实性的。


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