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法庭质证的艺术——以快播公司传播淫秽物品牟利案为例(二)
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2022.10.21 河南

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经庭审质证,各被告人及其辩护人就上述控方证据的关联性、真实性、合法性主要发表了如下意见:

(1)扣押时未对服务器的物证特征进行固定。海淀文委在实施现场扣押行为时,未进行拍照,且登记内容模糊,难以认定服务器的唯一性。公诉机关出具的北京市文化市场行政执法物品清单及北京市文化市场行政执法检查记录,只是记了4台服务器的IP地址(IP地址不能作为识别服务器身份的证据),没有写明特征、型号,没有记载内置硬盘的型号、数量、容量,也没有扣押物品照片。缺乏物理特征的物证,真实性存疑,直接关系到该物证能否作为鉴定检材。

(2) 服务器在行政扣押期间的保管状态不明。扣押当日,海淀文委将4台服务器送北京市版权局实施著作权鉴定。市版权局因工作涉及计算机及网络视频专业技术问题,于当日委托文创动力公司提供专业技术服务。直到2014年4月10日,服务器才移交到海淀公安分局扣押。4台服务器是因著作权侵权问题被行政机关查封的,但刑事立案之前的5个月时间内,这4台服务器到底保管在海淀文委、市版权局还是文创动力公司,地点不明。扣押的4台服务器在5个多月时间里没有由行政执法机构保管,其作为证据使用的合法性存疑。

(3) 服务器内容存在被污染的可能。公诉机关没有提供任何证据证明文创动力公司具有相应技术资质。行政扣押期间,没有相应证据证明文创动力公司在开启服务器时是否有相关行政执法人员在场监督,服务器硬盘内容是否被污染,有无写入、替换视频文件情况。文创动力公司曾经受快播公司竞争对手乐视公司委托从事知识产权侵权行为调查,足以让人怀疑涉案4台服务器及内容是否真实。

(4)服务器移交程序违法。案卷中有一份海淀区公安分局从市版权局调取服务器时的调取证据通知书,把打印的2015,改成了2014,证明该份材料系后补文件。公安机关从行政机关调取4台服务器时,仍旧没有登记服务器的特征、型号,尤其是没有记载服务器内置硬盘的型号、数量、容量,也没有扣押物品照片。

(5)淫秽物品鉴定存在程序违法。公安机关于2014年4月11日出具第一份鉴定书,鉴定人是邢政博、许平,记载的服务器内置硬盘数量为3台内置7块硬盘, 1台内置6块硬盘,每块硬盘容量均为2T。2015年1月20日,公安机关出具第二份鉴定书,文号与第一份相同,但鉴定人为丁燕华、赵世才,签名是同一人所签。鉴于上述鉴定书存在程序违法问题,公诉机关申请补充侦查后,于2015年11月6日出具第三份淫秽物品审查鉴定书,该份鉴定的文号与前两次不一致,但鉴定人却同一,违反重新鉴定应另请鉴定人的规定。第三份鉴定是重新鉴定,鉴定程序违法。

(6) 检材真实性存疑。第三次淫秽物品鉴定期间,公安机关委托信诺鉴定所出具一份鉴定意见书,证明上述4台服务器从2013年11月18日至2015年12月2日的扣押期间没有任何qdata格式(快播专用格式)的视频文件拷入服务器。但信诺鉴定所的送检材料显示,4台涉案服务器内置硬盘数量和容量与2014年4月11日公安机关第一次淫秽物品鉴定时的记载均发生了变化: 3台服务器内置硬盘数量6块,1台内置5块,且有1台服务器内的硬盘容量为1T。服务器内硬盘数量、容量前后矛盾,第三次淫秽物品鉴定检材真实性存疑,怀疑是否为原始扣押的服务器。

(7)何明科等人系人身受到强制的情况下作出的讯问笔录,不能作为证人证言使用。

(8)行政机关在行政执法和查办案件中收集的证据材料不能作为刑事诉讼证据使用。

(9)无法确定公诉人举证的快播公司与光通公司的合作协议上公章是否真实,协议是否经过了公司同意。

鉴于辩方在第一次庭审中提出“案件来源不明,涉案4台服务器查封、保管程序存在重大瑕疵,以及原始数据有可能受到破坏”等意见,鉴定检材真实性存疑,且该证据对于案件事实查明和定罪量刑至关重要,海淀区人民法院决定休庭,对相关证据进行“检验核实”活动,委托国家信息中心电子数据司法鉴定中心(以下简称“信息鉴定中心”)。对4台服务器及存储内容进行了检验。具体委托事项为: (1)通过检索4台服务器的系统日志,查找远程访问 IP地址信息,查验IP地址相应注册信息;(2)通过检验4台服务器内现存的qdata文件属性信息,分析确定这些qdata文件是否有在2013年11月18日后被从外部拷入或修改的痕迹;(3)结合在案证据及4台服务器的存储内容,从技术角度分析快播软件对于淫秽视频的抓取、转换、存储、搜索、下载等行为的作用及效果。

在检验过程中,信息鉴定中心在送检的4台服务器内提取用户远程登录日志,发现8个IP地址在2013年间曾使用远程账号多次 登录至送检的4台服务器,详细IP地址分别为“218.17.158. 115、 218. 240. 16. 220、218. 240.16. 221、218. 240. 16. 222、218. 240.16. 223、 218.240.7.15、218. 240.7.152、222. 128. 116.27”。信息鉴定中心根据委托需求,认为需要对上述IP地址的归属及相关注册信息进行调查分析,要求法院予以协助,并将调查结果以补充材料的形式提交至鉴定机构。海淀区人民法院随即要求公诉机关查核上述IP地址被起获扣押之前的归属使用情况,调取了证人卜建辉的证言,深圳市高新区信息网有限公司提供的该公司的公司名称变更事项登记材料、深圳市高新技术产业园区与深圳市电信局的信息化建设合作协议书、深圳市高新区信息网有限公司与中国电信股份有限公司深圳市南山区分公司的数据业务租用协议、快播公司与深圳市高新区信息网有限公司的专线上网专线协议与上网网络业务协议,中国电信股份有限公司深圳分公司出具的合作协议书、情况说明,证人陈辉(光通公司运营总监)的证言,光通公司出具的IP地址分配说明、使用说明,深圳市高新技术产业园区服务中心出真的说明、证明各一份等证据材料。同时,法院就案件来源,涉案4台服务器的移交、保管、扣押,被告人王成的到案经过等情况进行了调查核实。经过再次召开庭前会议,开示以止证据并听取控辩双方的意见,法院决定再次开庭。

在第二次庭审过程中,合议庭当庭宣读、出示了经法院检验核实的十余种证据材料。其中,国家信息中心电子数据司法鉴定中心于2016年1月25日受理了北京市海淀区人民法院委托,针对委托要求,对4台送检服务器所有远程登录IP提供了具体的检验结果,并证明自2013年7月至8月之间所有访问这4台服务器的时间和次数。与此同时,该中心还经过对4台送检服务器内现存的qdata 文件属性分析,“未发现在2013年11月18日后有从外部拷入或修改的痕迹”,同时还认定,“4台送检服务器不是完整的快播系统平台,根据现有存储数据内容不足以从技术角度分析快播软件对于视频的抓取、转换、存储、搜索、下载等行为的作用及效果”。

北京市公安局治安管理总队出具的“工作说明”,证明了以下事实:由于审验员许平对服务器相关硬件技术不了解,在核对服务器内硬盘时,大部分硬盘有很明显的2.0T标识,其余硬盘没有明显标识,许平认为都是同一批次服务器,硬盘容量都一样,故没有进行再确认。在确定服务器可插入硬盘数量后,听技术人员说每个服务器有一个系统硬盘,误认为服务器内还有一个专用的系统硬盘。因此,在初步鉴定书中描述每台服务器内硬盘的数量比实际硬盘数量多一个,所以硬盘数量与实际不符。

公诉人、被告单位、各被告人及辩护人对上述法庭检验核实证据的真实性、合法性均无异议。但是,各辩护人仍然认为现有证据不足以证明IP地址218. 17. 158. 115是快播公司所使用,根据电子数据司法鉴定中心的鉴定意见及相关证据仍旧不能确认检材的原始性,不能排除涉案的4台服务器中的数据被污染的可能性,无法认定是快播公司抓取、上传了涉案4台服务器中的淫秽视频。

针对控辩双方在两次庭审中的举证情况和质证意见,结合法庭对证据的检验核实,海淀法院在判决书中作出了如下综合评判意见:

证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。本案关键证据能否采纳是必须首先明确的焦点问题。在案证据显示,海淀文委针对侵犯著作权违法活动行政执法检查时,于2013年11月18日从光通公司扣押了涉案4.台服务器,随即移交给北京市版权局进行著作权鉴定。2014年4月10日,海淀区公安分局依法调取了该4台服务器,随即移交给北京市公安局治安管理总队进行淫秽物品审验鉴定。在该4台服务器的扣押、移交、鉴定过程中,执法机关只登记了服务器接入互联网的IP地址,没有记载服务器的其他特征,而公安机关的淫秽物品审验鉴定人员错误地记载了硬盘的数量和容量,由于接入互联网的IP地址不能充分证明服务器与快播公司的关联关系,前后鉴定意见所记载的服务器的硬盘数量和容量存在矛盾,让人对现有存储淫秽视频的服务器是否为原始扣押的服务器、是否由快播公司实际控制使用产生合理怀疑。

针对辩方关于该服务器及存储内容作为鉴定检材真实性提出的质疑,本院委托信息鉴定中心对在案扣押的4台服务器及存储内容进行检验,分析了4台服务器(包括原鉴定当中因无法打开而未提取视频的1台服务器)的系统日志,检索到服务器的管理者频繁远程登录使用的IP地址218.17.158.115。经本院进一步要求,公安机关和检察机关调取了快播公司与深圳市高新区信息网有限公司的上网专线协议,确认该IP 地址为快播公司专用IP地址。同时,鉴定人员经对4台服务器内现存快播独有视频格式文件qata文件属性等各类信息的检验分析,没有发现2013年11月18日后从外部拷入或修改qda文件的痕迹。综合海淀文委、北京市版权局、北京市公安局等办案机关、办案人员出具的证据材料,结合对4台服务器的检验结果,本院认定,在办案机关扣押、移转、保存服务器的程序环节,文创动力公司为淫秽物品鉴定人提供转码服务等技术支持,没有破坏服务器及其所存储的视频文件的真实性,检材合法有效。基于该检材,公安机关所作涅秽物品鉴定,虽曾有程序瑕疵,但业已由2015年11月6日出具的淫秽物品鉴定所补正。

这一案件尽管最终以法院作出定罪量刑的判决而告结束,但是,辩护律师针对控方出示的电子数据——4台服务器以及两万多个视频的质证,却给人留下了极为深刻的印象。就其质证手段而言,律师主要采用的是质疑该电子数据的真实性和同一性, 对其证明力和证据能力作出挑战。而诸如“案件来源不明,涉案4台服务器查封、保管程序存在重大瑕疵,以及原始数据有可能受到破坏”之类的辩护意见,还直接导致控方鉴定意见的可靠性受到质疑。毕竟,在鉴定所依据的检材来源不明或者无法证明其同一性的情况下,鉴定意见本身就不应具有证据能力。很显然,辩护律师既没有运用传统的“ 证据三性”理论进行笼而统之的质证,也没有动辄提出对实物证据进行重新鉴定的请求,而是直接挑战实物证据的证据保管链条,质疑实物证据的来源、查封、保管、使用过程的合法性,说服法官对实物证据的真实性和同一性产生合理的怀疑。这显然是将鉴真理论运用到实战之中的典型范例。

那么,究竞如何运用鉴真理论来展开有效质证呢?

(未完待续)



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