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《民商法争鸣》|​​​邢文清:离婚冷静期制度下当事人意思自治研究

离婚冷静期制度下当事人意思自治研究

邢文清

邢文清:离婚冷静期制度下当事人意思自治研究》,载杨遂全主编:《民商法争鸣》第20辑(2022年第2辑),四川大学出版社2023年版,第47-57页。

摘要:在《民法典》制定的过程中针对婚姻家庭编提出了离婚冷静期制度,此项制度是在实践的基础上提出的改良措施。但整体来看,其设置是站在社会的角度,难免有违反当事人意思自治之嫌。为研究离婚冷静期是否会对当事人意思自治产生妨碍,本文以婚姻法本身之于民法的关系为出发点,指出婚姻法本身的伦理性、社会属性使之在应用民法核心价值当事人意思自治方面有自己独特的机制,点明离婚冷静期制度本身就是婚姻法自身发展的结果而不是外在强加的制度。离婚冷静期制度本身并不会造成对当事人意思自治对违反,但倘若对所有的婚姻关系进行“一刀切”,那么这项制度对于婚姻双方的意思表示就构成了违反。

关键词:婚姻法独特性;离婚冷静期;意思自治

一、引言

婚姻是家庭的基础,一个良好的婚姻状态无论是对于婚姻的当事人即夫妻双方还是对于他人都有着极其重要的作用。通过缔结婚姻,男女双方以婚姻为纽带建立起了一系列的权利义务关系。可以说,婚姻是否具有良好的状态不仅影响到每一个新建立起的家庭,更是对其背后的上代家庭乃至整个社会都有着巨大的影响。在法律大厦的整个建筑结构中,某一法律关系绝不是孤立存在的,它总是会与其他的法律关系产生千丝万缕的联系,正可谓牵一发而动全身,它们彼此之间相互作用以维持整个法律大厦的稳定。但是应当指出,婚姻的良好与否绝不能仅仅局限于缔结婚姻后,在解除婚姻时甚至是更为重要。婚姻的解除并非意味着权利义务的消亡,相反,它是新的权利义务的建立。比如,夫妻共有财产的分配问题、子女的抚养问题。但这些都是从宏观上可以解决的。一些看不见的影响,比如离婚后造成的家庭破裂、子女伤害问题却随之而来。从民政部相关数据可以看出,我国的离婚率逐年上升,其中不乏冲动离婚者,如果法律继续允许冲动离婚的存在,对当事人、对整个社会无疑是一种负担。因此,在此次《《民法典》》制定的过程中,提出了离婚冷静期制度,希望通过法律给予的强制冷静期限使夫妻双方冷静考虑再决定是否离婚,可以说,此项制度在整体上确实为维护婚姻制度起到了重要作用。但其存在的问题是,多数人只是站在社会的角度,并非婚姻法自身、婚姻当事人的角度去看待这一问题。出于对自由应当受到限制的共识,出于对公共秩序进行维护的考虑,《民法典》增设了离婚冷静期制度。但感情已破裂或者存在导致婚姻关系存续障碍的共识,只能由婚姻当事人亲身经历之后作出,不能由他人代位判断。也就是说,法律工作者们只是看到的冲动离婚的表现,却无法知晓当事人是否真的已经到了离婚的地步。更深层次地讲,离婚冷静期制度并不是外在强加的结果,不能仅从社会属性去看待这一问题,离婚冷静期制度的出台,本身就是婚姻法自身发展的结果。婚姻法在民法之中的独特性使得我们不能以民法的意思自治为由去否定离婚冷静期制度。因此,用自由应当受到限制来逃避当事人意思自治问题的研究思路是不可取的,我们要正视离婚冷静期制度的设置和当事人意思自治之间必然存在的融合,才能进一步完善离婚冷静期制度,防止“一刀切”背景下真正构成了妨碍。

二、离婚冷静期制度的建立

2011年,中国特色社会主义法制体系形成后,婚姻家庭法回归民法部门。2014年党的十八届四中全会提出编纂民法典,婚姻家庭法从此由单独立法融入到了法典化。此次我国《民法典》编纂的过程中,把原《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)和原《中华人民共和国收养法》纳入了《民法典》成为了婚姻家庭编。《民法典》编纂的过程中,婚姻家庭编有许多引人瞩目情况,其中,最引人瞩目的就是离婚冷静期制度的设置。我国的原《婚姻法》对于离婚规定了登记离婚和诉讼离婚两种方式,登记离婚是在夫妻双方都自愿离婚的状态下展开的,夫妻双方去民政部门登记即可领取离婚证,解除婚姻关系。但此次立法却在登记离婚之下设置了离婚冷静期制度,虽然双方自愿离婚,但是要接受强制性的冷静期,冷静期过后再次提出离婚申请方可离婚。

整体而言,离婚冷静期制度的设置是为了规避冲动离婚带来的消极影响。根据民政部门数据,我国2007-2013年结婚登记数据逐年上升,但2013年-2018年结婚登记数据由1346.93万对下降到1013.94万对,离婚登记却只涨不减,从2013年的350.01万对上升到了446.08万对。2019年前三季度,全国登记离婚达310.4万对,比上年同期多出20.5万对。初婚登记数逐年下降,再婚登记数逐年上升。离婚数据增长的背后显示的是部分群体冲动离婚,对婚姻的不负责任。杨立新、蒋晓华指出,“离婚冷静期是为自愿离婚的当事人在登记离婚中设置时间'门槛’,促进当事人冷静思考、妥善抉择。”

离婚冷静期制度在我国是一次难得的尝试。其实,这项制度在不少国家都有实际运用,其在面对轻易离婚给婚姻家庭乃至社会带来威胁时都提高了离婚的门槛,例如韩国的离婚熟虑期制度,意大利离婚法中将分居作为前置程序。离婚冷静期在我国实践中也是有迹可循。早在2015年,云南省大理白族自治州就全面推行离婚预约登记制度,在登记离婚之前给予双方缓冲期。据统计,截止2015年12月31日,在接近一年的时间内,大理白族自治州民政部门共受理离婚预约登记9571对,已办理离婚登记5040对,未办理4531对,有47%的预约者放弃了离婚。离婚冷静期制度的设置确实是众望所归,为离婚当事人设置一个考虑的期限,帮助可能因冲动离婚下的夫妻双方冷静下来看待婚姻,促进其理性离婚。离婚冷静期制度的建构,有利于降低社会冲动离婚的比例,构建更和谐的社会生活。

三、离婚冷静期与意思自治

离婚冷静期是此次《民法典》制定过程中在婚姻领域的一大亮点。将婚姻法归入《民法典》,婚姻法不可避免地要与当事人意思自治这一民法的核心价值进行融合。但是与民法的其他部门法所不同的是,婚姻法与民法的融合,或者说,婚姻法与体现民法核心价值的意思自治之间的融合,绝不是简简单单的,即不能因为婚姻法是民法的一部分,就理所当然地将民法的意思自治原则运用到婚姻法领域。因为婚姻法在民法理论的基本框架下仍然保持着自身的相对独立性,而离婚冷静期与意思自治之间的关系就是婚姻法与民法之间融合的缩影。

(一)婚姻法与民法的融合

我国婚姻法经历了从独立的法律部门到归于民法成为其一部分这一过程。新中国成立后,于1950年颁布了《婚姻法》,参照苏俄的立法例,我国采用了独立法律部门的立法模式。1980年时,我国仍将婚姻法从民法中独立出来。1986年原《民法通则》出台后,学者对于婚姻法是否归于民法产生了激烈的讨论。主张应当归属于民法领域的一派学者认为,原《民法通则》的在第2条规定的民法的调整范围中已经将婚姻法纳入,故应当认为婚姻法是民法的一部分。《民法通则》问世之后已经从立法体例上将婚姻法作为民法的组成成分,应列入民法的调整对象。持相反观点的一派学者则认为应当坚持自古以来的立法传统,将婚姻法独立于民法的法律部分,指出婚姻法自身的伦理性与民法理念不相符合,因此应当坚持独立的观点。抛开婚姻法是否应当成为民法一部门这个论题,两派学者关于婚姻法的见解都具有合理性,婚姻法确实不似传统的民法部分(如《合同法》),其自身的伦理性与民法主要体现的财产属性不能一概而论,但是婚姻法确实也如民法一般,是调整平等主体之间的权利义务关系的,故而不能将婚姻法与民法分离。最后我们得出了这么一种观点:婚姻法应当是民法的组成部分,但是其也有相对独立性。婚姻法与民法的融合正是通过婚姻法自身的相对独立性展开的。

1. 民法的核心理念——意思自治

民法的核心价值就是意思自治。民法领域内的意思自治,或者说是私法自治建立在19世纪个人自由主义之上的,私法自治排除了封建身份关系及各种法律对个人的束缚,在维护个人自由与尊严方面贡献巨大。私法自治原则虽然适用于一切民法领域,但是其更多适用于财产领域。如原《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第3条规定,“合同当事人的法律地位平等,一方不得将自己的意志强加给另一方”,合同当事人在法律的基本框架下可以约定各自的权利义务,法律一般不予以干涉。在私法自治下,只要不是违反了法律的禁止性规定,当事人享有缔约自由,当事人依自由可以选择是否缔约以及与谁缔约,缔约内容和缔约方式法律不予以干涉。这是因为,因合同而产生的债的关系约束的是合同双方,对合同当事人以外的第三人没有效力,合同一方的当事人只对合同的另一方有请求权而无法要求第三人作为或者不作为。

2.婚姻法的相对独特性        

婚姻法虽然是整个法律大厦中不可缺少的一部分,但是它又具有自己独立的结构属性。与其他民法部门不同,婚姻法是以家庭为纽带有着浓厚伦理性的一个法律部门。

婚姻法与其他法律所不同的是,婚姻法本身就有自己发展出来的一套逻辑,这套逻辑在一开始并不是法律,它们或为礼,或为传统,或为伦理道德,但是仍能在一定程度上约束婚姻家庭的当事人。历经千年,这套逻辑或成为调整婚姻关系的伦理道德镌刻在人们心中,或被立法者采纳成为法律,具有了强制力的保障。民法中其他部门法,大多是任意性规范,由法律关系的当事人依自己的自由意志去创立、变更或者终止民事法律关系,法律只是从外部规定些许规范进行调整和弥补。

我国古代的婚姻家庭伦理以儒家伦理文化为基础。在封建时期,婚姻家庭方面的许多规定都体现出了维护封建伦理纲常的色彩。以“亲亲”“尊尊”“长长”“男女有别”为内容的“三纲”“三从四德”成为了指引人们婚姻家庭生活的准则。此外,古代婚姻制度本身也发展出了禁止通奸,禁止目无尊长,要尊崇长辈,要求亲亲相隐制度。《唐律·名例》将不孝列入“十恶”。纵使古代许多关于婚姻家庭的制度与现代文明现代法律格格不入,例如亲亲相隐,但是不能否认婚姻制度本身在内部上具有自己发展的逻辑(此逻辑与所处的时代文化有关)。现代婚姻法去其糟粕取其精华,将婚姻家庭自身发展出的经典产物归入法律,经法的效力来约束当事人。例如原《婚姻法》第4条关于家庭关系就可以看作是法律对婚姻制度自古以来发展的尊重。

3.民法下的婚姻法

婚姻法成为民法的组成部分后,在民法的既有框架下保持着自己的相对独立性。婚姻法的相对独立性一方面是由其伦理性决定的,另一方面也是因为其承载的社会属性。

民法中的规范大多都是任意性规范,基本上都是靠法律关系的当事人来自行决定自己的权利义务,而婚姻法不同,婚姻法中大多都是强制性规范,法定色彩浓厚,这也与婚姻法本身所承载的社会性有关。以我国原《合同法》为例。原《合同法》第61条关于合同履行的规定指出:“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。”紧接着其第62条进行补充,当事人就有关合同内容约定不明确的,依照第61条的规定仍不能确定的,才适用法律的补充规定。反观我国婚姻制度中的夫妻财产制,我国原《婚姻法》规定,在一般没有约定或者约定不明确的时候,适用的是法定夫妻共同财产制,只有当事人另有约定使用分别财产制的情况下才会适用。法律悄无声息的将强制性规范的思想融入到了婚姻法的法律条文中。

类似的,民法中的民事行为能力的年龄界定在18周岁,即只有年满18周岁且精神、智力状况正常的,能够理解并控制自己行为的自然人才具有完全民事行为能力,一般原则下年满16周岁的能以自己劳动收入养活自己的自然人也被认为是完全民事行为能力人。在婚姻领域,即使已经年满18周岁,但是想要缔结婚姻,具备相应的婚姻法律关系的行为能力,女方不得早于20周岁,男方不得早于22周岁。可见,婚姻法在民法的框架下发展出了一套适合自身的法律制度。

民法中的其他部门法与婚姻法之间之所以会有如此差异,或许可以从日本学者提出的人类社会的结合方式分类中找到回答。日本学者将人类社会的结合方式分别两种,一种是“本质的社会结合”,另一种是“目的的社会结合”。从文义上,我们就能辨别二者的不同。前者是指人类在本质上进行紧密结合。他们往往不是出于某一动机,而是为组成一个“命运共同体”进而全面结合。后者的结合则是出于一定的目的,拥有一定的动机。例如,在买卖法律关系中,买卖合同的当事人只是就某一标的物达成了买卖合同,至于其他的不涉及买卖关系的任何内容在所不问,故而是目的的结合而非本质的结合。在民法领域中,大多民事关系都是目的的结合,其所对应的当事人大多是基于社会关系而非基于一定的血缘。而在婚姻家庭领域,涉及民事法律关系的当事人之间都具有特定的关系,他们之间或基于血缘、或基于婚姻,或基于其他亲属关系进行全面的结合。

由于婚姻法在民法部门中的独特性,我们很难将民法的核心价值私法自治直接适用于婚姻家庭领域,也绝不能得到“因为婚姻法是民法的一部分,所以婚姻法就要贯彻落实意思自治”这一狭隘的论断。婚姻法在民法的整体框架下,其自身也体现出了民法私法自治的价值,比如,当事人缔结婚姻的自由和解除婚姻的自由。法律不能阻止两个相爱的人走在一起,法律也不能阻止“一别两宽,各生欢喜”的局面的产生,但是正是因为自身具有伦理性、独特性,有一套逻辑语言在运行,所以婚姻法更多的是按照自己的方式,在自己设计的轨道上运行。

(二)正确认定离婚冷静期和私法自治

在对婚姻法进行研究的过程中,我们都没有过多地关注意思自治在婚姻家庭领域是如何运用的,这并不是说婚姻法不体现私法自治原则,而是意思自治原则其实已经包含在婚姻法自己运用的逻辑之中了。

在如何合理处理婚姻法与民法意思自治之间的关系的问题上,我们可以参考物权法。物权法在民法领域内也是一个独特的法律部门。因为其自身所具有的定纷止争的功能,需要在法律上确定特定主体对物的归属而不是由当事人随意创设物权种类。但是这并不能否认物权法本身仍是私法而不能归入强行法的范畴。因为即便是物权法定原则,在内容上来说,也仅仅指的是物权类型的关键要素的法定,并非是指各方面的内容都由法律来规定。在关键要素之外的其他领域内,便都是由当事人自行来决定。基于物权的特殊性,也为了保护交易安全,提高交易效率,在处理物权问题时首先依照法律的有关规定而不过度强调意思自治是否得到实现,即定分止争和效率优位,意思自治在前者基础上进行补充。

同样,在处理婚姻法的有关问题时,我们也不能忽视婚姻法自身价值在法律适用上所起到的作用。正如前文所述,婚姻法在历经千年的发展脉络中已然形成了自己的一套逻辑,就像物权法的相关规定首先要考虑是否能够维护交易安全,起到定纷止争的功能,婚姻法的有关规定首先也要考虑是否能够维护婚姻家庭的和谐,是否与其自身发展逻辑相契合,只有得到肯定回答之后,我们才能将深埋于法律本身的意思自治挖掘出来,进一步用它弥补法律的不足。所以,为了实现婚姻法保护婚姻家庭关系的思想,法律对婚姻领域做了较多的干涉,可以说,婚姻法本质是“先法后私”,先看某项法律制度的设置是否符合婚姻法自身的发展逻辑,进而再去研究是否给当事人留有足够的意思自治空间。也即,婚姻法自身逻辑优位,意思自治在前者基础上补充。以这个逻辑展开,在分析离婚冷静期是否违反婚姻当事人意思自治的问题上,其重点不在于离婚冷静期制度本身,而在于离婚冷静期制度下给予当事人意思自治的空间是否足够。

离婚冷静期所具有的“先法后私”的特点的一个典型例子就是《民法典》可撤销婚姻的增加。原《婚姻法》第10条规定了禁止结婚的类型,其中有一类是“婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的”。在这种情况下,法律强制施以婚姻无效的效力。但是仔细研究,患有医学上不应当结婚的疾病与该条其他无效婚姻类型的出发点不一样。在重婚的情况下,这自然是对已有婚姻的一种破坏,违反了一夫一妻制度;禁止结婚的亲属关系则是为了维护伦理道德,让婚姻关系乃至今后的父母子女关系更加健康地发展下去。这两类出发点都是为了维护婚姻制度本身,故而禁止。但是患有不应当结婚的疾病却不同,其更多的是从维护当事人利益的角度出发,但是其并不偏离婚姻制度本身的发展。没有理由认为患有不应结婚疾病的人结婚后会家庭不和睦,影响婚姻制度的健康有序发展,更何况“不应当结婚的疾病”的描述又过于垄断。此项法律制度是对当事人意思自治的空间进行压缩。对身体健康构成威胁固然可怕,但是对有些人来说内心的满足更为重要。对于一个准备结婚的成年人来说,是否结婚、婚后可能出现的风险都往往是其在结婚时经过深思熟虑的,其有选择自己理想生活方式的权利。《民法典》将这种类型规定在可撤销婚姻中无疑充分尊重了当事人意思自治,给予当事人意思自治的空间,充分认识到一项法律制度的构建要首先判断是否符合婚姻法自身发展逻辑,若不符合,自然没有允许的必要;但是若不违背婚姻自身特色,为何要干涉呢?不如将其进一步发展的空间留给意思自治,让当事人自行选择。

离婚冷静期自然是此次《民法典》制定过程中在婚姻方面的一大亮点,但是与其说它是法律制定者为减少冲动离婚,降低闪婚闪离比例而从外部施加的一项举措,不如说它其实是婚姻法自身发展的产物;与其说设定此项制度的目的是为了维护更大的社会公共利益而使自由受到限制,不如说它本身就是契合婚姻家庭本质结合的属性,因为一旦结合的当事人解除结合的关系,那么以此为基础产生的本质结合的民事法律关系便分崩离析。如果婚姻双方当事人是经过深思熟虑作出离婚的选择,那么“一别两欢,各生欢喜”,各赴美好前程的结果自然不会有人诟病,但如若婚姻当事人是基于一时之气而选择离婚,那么这无疑给本来和睦的家庭带来重大挫伤,给社会治理带来重大成本。虽然从主观上来讲,无论是承认离婚冷静期制度是外部施加的结果,抑或是承认其是自身发展的结果,这项制度都有利于维护社会整体秩序,减少社会治理成本,但是显然承认其是自身发展的结果更符合婚姻法的本质。若是简单地认为离婚冷静期制度是为维护更大利益限制自由而从外部强加的产物,那么就忽略了婚姻法自身“先法后私”的特点,容易陷入离婚冷静期制度即使是为了社会公共利益但事实上限制了当事人意思自治进而违反了婚姻法中离婚自由规定的错误认识,也只能运用自由应当受到限制来强行解释;只有认定离婚冷静期制度的设置是其自身发展的产物,本身是符合了婚姻法自身发展逻辑,在“逻辑优位,意思自治补充”的思想下进而研究离婚冷静期是否给予当事人足够的意思表示空间,才可以判断是否对其意思自治构成违反。以往寄托于“自由应当受到限制”一概而论认为离婚冷静期不会对当事人意思自治构成违反的思想显然过于粗糙。所以我们能够得到这样一个结论,离婚冷静期制度是符合婚姻法发展逻辑的一项重要制度,其本身不涉及意思自治的问题,真正涉及到意思自治问题的是离婚冷静期制度在具体运用时是否给付当事人足够的意思表示空间。

四、离婚冷静期期限设置

通过上文的论述我们知道,真正关系到婚姻当事人意思自治是否被违反的核心在于离婚冷静期期限的设置。从《民法典》中可以看出,目前离婚冷静期不加区分的设置了30天的门槛,在夫妻双方申请离婚后要经过30天冷静期考虑,直到期限过后双方再次申请方可离婚。法律条文似乎是想我们传达谨慎离婚的信号,希望减少离婚率,但这却与婚姻法的原则“婚姻自由”中的婚姻当事人自由意志背道而驰。婚姻不应该是限制当事人的囚笼,婚姻建立的基础首先就应该是当事人在意思表达自由下达成的合意。“一别两宽,各生欢喜”,放手又何尝不是一种成全,这对于社会来说产生的积极影响甚至会更大。

婚姻法既然已经回归到民法部门,其自然而然的应该受到民法调整,同样的,其制度本身也体现意思自治的内涵。如果针对所有情况不加区分一概使用相同的期限,那么无疑在满足婚姻制度自身逻辑体系下没有尊重当事人自我选择的自由,换言之,不加区分地使用离婚冷静期制度是对当事人意思自治的违反。

我们可以将30天作为一般原则来对待,但是也要规定一些配套制度增加婚姻当事人意思自治发挥的空间。在家暴、虐待的场合再强调坚持离婚冷静期无疑对当事人权利带来极大的隐患,因此不少学者都主张在此情况下可以减少冷静期现甚至是不适用离婚冷静期;在已分居的情况下,由于分居已经变相的代替了冷静期,且已分居的夫妻双方很难被评价为冲动离婚者,因此笔者认为,在此情况下可以不再适用离婚冷静期。但是由于我国现在尚未规定分居制度,具体如何将分居制度使用在我国婚姻法中,如何将其与离婚冷静期制度契合还需进一步研究;在夫妻双方第一次协议离婚,于离婚冷静期之后放弃离婚,但是过一段时间后再次提出离婚者,笔者主张可以不再强制适用离婚冷静期。

五、结论

离婚冷静期制度的设置是此次《民法典》制定过程中的一大亮点,也是婚姻法发展过程中的重大进步。此项制度的提出,直接目的是为了解决冲动离婚的问题,旨在通过一个强加的冷静期间给冲动的婚姻双方降压降噪。离婚冷静期制度是否会违反当事人意思自治,仅从“自由应当受到限制”这一角度出发是远远不够的。通常认为自由都处在枷锁之下,戴着镣铐跳舞的自由或许才是真正的自由,但这都是站在公共利益的角度来讲的。婚姻是一项独特的制度,除了婚姻的当事人,外在的任何人都没有立场去评判一段婚姻的好坏,离婚与否还是应该站在当事人的立场上进行判断。只不过由于婚姻制度自古以来的相对独立性、伦理性,其虽已回归民法部分,但是在具体制度方面首先应该坚持的是婚姻制度自身的特点,再考虑当事人是否有足够的空间去自由抉择。因此,在离婚冷静期制度之下,我们应该看到这项制度对于维护婚姻制度长久稳定发展有极大的意义,也契合婚姻制度自身“宁拆十座庙,不毁一桩婚”的内涵,可以说,制度本身的设置和是否违反当事人意思自治的问题是不相牵扯的。真正体现自我选择自由的是在此项制度之下设置的期限。法律是保护我们的最后一道防线,民法给予我们必要的自由,在一般情况下不会介入到当事人意思的表达中,婚姻结束时也是一样。但如果对所有的情况“一刀切”,均适用同一种期限,那么这无疑是对当事人意思自治的违反。所以,离婚冷静期制度应从不同类型出发,尽量地给予婚姻当事人自我选择的空间。在诸如家暴、虐待、二次离婚的情形,法律完全可以放手,不再强制性地使用冷静期进行调整,将选择权赋予真正的婚姻当事人,由其自主的选择自己的人生。这样的离婚冷静期制度,才是既符合婚姻法又契合民法的制度设置。

参考文献:

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[8]王泽鉴. 民法总则[M]. 北京:北京大学出版社,2009.

为阅读方便,脚注从略。如需引用,可参阅原文。


*邢文清,山东大学法学院2018级硕士。

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