转自：北京市盈科哈尔滨律师事务所
建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释
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条文内容
第四十四条 实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的权利，影响其到期债权的实现，提起代位诉讼的，人民法院应予支持。
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核心内容解读
本次修订中将“根据合同法第七十三条规定”修订为“依据民法典第五百三十五条规定”，并且根据《民法典》的规定对条文表述做了相应修改，增加了“与该债权有关的从权利”，将“对其造成损害为由”变更为“影响其到期债权实现”。
本条是关于实际施工人依法享有提起代位权诉讼权利的规定，目的是为了保护农民工等建筑工人权益，对处于弱势地位的广大农民的权益提供司法保护，实现实质意义上的社会公平。对于农民工等建筑工人权益的保护，司法解释除本条规定的代位权之外，还进行了多方面的保护，主要包括，第四十一条规定发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，不得损害建筑工人利益；第四十三条规定实际施工人在特定情况下可以突破合同相对性原则，发包人需在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任等。
在理解本条时，应当以《民法典》第五百三十五条及相关司法解释的规定为依据。《民法典》第五百三十五条第一款规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。”司法实践中，一般认为，债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：一是债权人对债务人的债权合法；二是债务人怠于行使其到期债权，影响债权人的到期债权实现；三是债务人的债权已到期；四是债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
在实际施工人对发包人提起的代位权诉讼中，存在两个债权债务关系。一是实际施工人与转包人或者违法分包人之间的债权债务关系。由于转包合同和违法分包合同是无效合同，该债权债务关系并非合同之债。但这并不妨碍实际施工人向发包人提起代位权之诉。二是转包人或者违法分包人与发包人之间的债权债务关系。承包人转包和违法分包行为无效，并不必然导致其与发包人之间的建设工程施工合同无效。因此，转包人或者违法分包人与发包人之间的债权债务关系可能是合同之债，也可能不是合同之债。同时，转包人或者违法分包人与发包人之间的债权债务关系并不限于建设工程施工合同项下的债权债务关系。实际施工人对发包人行使代位权，须这两个债权债务关系均合法；这两个债权债务关系中的债务均已到期，且均未履行；第二个债权债务关系中的转包人或者违法分包人享有的债权系不属于专属于其自身的债权；违法分包人与发包人未通过公力救济的方式向发包人主张债权。只有这两个债权债务关系同时符合这几个条件时，实际施工人才能向发包人行使代位权。
实际施工人行使代位权时，是否可以主张建设工程价款优先受偿权？最高人民法院新建设工程施工合同法解释（一）理解与适用一书中认为：转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利”中的从权利不应当包括建设工程价款优先受偿权。
理由主要是基于本解释第三十五中规定的内容：即只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。该规定考虑了如下因素：1.建设工程价款优先受偿权是对世权，具有优先于设立在建设工程上的抵押权、普通债权的效力，对交易安全和第三人利益影响较大，为维护交易安全和平衡善意第三人利益，对其权利主体不宜过度放宽。2.实际施工人并非严格的法律主体概念，实践中实际施工人身份的认定本身就是争议很大的问题。如果实际施工人均享有建设工程价款优先受偿权，则围绕建设工程建立的一系列法律关系均处于不稳定之中，不仅损害交易安全和其他相关方的利益，也会对建设工程的使用、转让等造成不良影响。3.从《民法典》第八百零七条规定规定的文义理解，只有有权请求发包人支付建设工程价款的人才能行使建设工程价款优先受偿权，若实际施工人与发包人之间不具有建设工程施工合同关系，则不应当享有建设工程价款优先受偿权。4.本解释第四十三条和第四十四条突破合同的相对性，对实际施工人的利益予以保护，是以不加重发包人的责任为前提。实际施工人与发包人未建立建设工程施工合同关系，发包人在与承包人签订建设工程施工合同时，往往并不知道实际施工人的存在。但是建设工程价款优先受偿权对发包人利益有重大影响，如果发包人在与承包人签订建设工程施工合同时并不知道工程会由实际施工人施工，其本意就是由承包人负责施工，结果承包人与实际施工人背地里签订了转包或者违法分包合同，已经损害了发包人权益，如果还允许实际施工人向其主张建设工程价款优先受偿权，对发包人明显不公平。
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经典实务案例分析
张某某、某县水利局债权人代位权纠纷二审民事案【案号：（2021）川08民终32号】
基本案情：
2015年4月1日，某县水务局（发包人）与四川某某水电工程有限公司（承包人）签订《某县五权镇寨坝河防洪治理工程施工合同》；合同约定，签约合同价7269854元，开工日期2015年4月10日，竣工日期2015年10月10日，工程款（进度款）支付，按月审核进度款的80%足额支付，按承包人所报当月已完工工程量月报表和已完工的工程价款结算单，经监理核实，总监签认工程款支付单，现场工程师签字后报发包人审定后15日内拨付，工程完工验收后，工程款拨付至审计后工程总价的95%，余款5%为质量保证金，在工程质保期满后30日内付清（不计利息），发包人应按合同约定向承包人及时支付合同价款，本工程无发包人同意承包人分包的工程，承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人，承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人，发包人应在监理人出具完工付款证书后的14天内，将应支付款支付给承包人，发包人不按期支付的，按专用合同条款的约定支付逾期付款违约金，承包人在履行合同过程中私自将合同的全部或部分权利转让给其他人，或私自将合同的全部或部分义务转移给其他人，属承包人违约，监理人可向承包人发出整改通知，要求其在指定的期限内改正，发包人在履行合同过程中未能按合同约定支付预付款或合同价款，属发包人违约，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为；同日，某县水务局与四川某某水电工程有限公司签订《某县五权镇寨坝河防洪治理工程补充协议》，协议约定，中标单位准备工作完成后、工程进度达到60%后、工程竣工验收后、工程通过审计后、工程完工一年后无质量问题分别按工程款总额20%、50%、80%、95%、100%拨付工程款；
2015年4月27日，四川某某水电工程有限公司（简称公司）与张某某（简称责任人）签订《项目内部管理责任书》，主要内容为，公司根据张某某同志自愿承担某县五权镇寨坝河防洪治理工程项目责任人之意愿，特订立以下协议，仅供双方共同遵守，工程名称，某县五权镇寨坝河防洪治理工程，工程主要内容，设计施工图及工程量清单所示范围内的工程，工程总造价7269854元，开竣工日期，2015年4月10日至2015年10月10日，承包范围，公司与建设单位所签订的《建设工程施工合同》或《工程承包协议》及其补充协议、合同附件所载明的全部内容，公司权利，公司对责任人施工安全、质量及文明施工有强制监督管理权，在工程施工资金的使用支付有权监督管理，有权依照本合同约定同时扣缴国家各项税金和技术支持服务费，有权监督指导责任人建立二级财务制度核算成本、协助责任人建立各种资料收集整理制度（费用由责任人承担）等；责任人的权利和义务，工程进度支付款在业主监理审核下，依据业主监理方书面认可完成的工程量清单报送公司核实，在业主工程款到公司账户后7个工作日支付，凡公司另派驻本项目监管人员经费由责任人全部承担，其经费按公司内部项目施工标准执行，并由责任人统一上缴到公司发放，本工程每转一笔工程款按规定扣除公司技术支持服务费、税金后，由公司支付给责任人，由其掌握合理使用于项目工程施工，本项目工程所购进一切物质及机械设备必须开具国家正规发票，否则公司有权拒拨付该笔货款，公司按与建设单位最终结算价的2%收取责任人技术支持服务费（不含税，下同），工程技术支持服务费在业主支付的工程进度款到公司账户后直接扣除，项目竣工验收使用后，业主方的履约保证金和质保金等资金返回公司账户后及时转付给责任人，责任人负责自行组织施工队伍和机械设备，责任人自愿承担项目工程施工，应接到公司转交的中标通知书后在七日内将工程应缴纳的履约保证金壹佰肆拾柒万元汇入公司账户，由公司直接付给业主，责任人需公司拨付该项目工程款时，应提前用书面报告形式向公司提交工程款使用计划由公司审核拨付，责任人必须完整履行公司对业主方的合同承诺条款，责任人应对本项目工程实行自主经营、自负盈亏，自行承担在经营活动中垫资及垫资风险责任和损失，该工程中的所有税费由责任人负责缴纳，该工程完工后业主拨付最后一次工程款时，本工程所属的银行账户内必须按工程造价的5%留足保证金，待责任人的各种财务资料、应缴纳各种税费的法律凭证、业主对责任人的工程结算审计结论等一并交回公司后，才能退还保证金，工程按期完成并符合业主合同规定质量标准，结算完对外的一切相关税费及债权债务后的责任人盈利，公司应不再干预，由责任人自行支配；该《项目内部管理责任书》由四川某某水电工程有限公司委托代理人李月琴和张某某签名，未加盖公司印章；
2016年12月5日，由项目法人某县水务局、设计单位中国水利水电第七工程局有限公司、勘察单位中国水利水电第七工程局有限公司、施工单位四川某某水电工程有限公司、监理单位四川腾越建设监理有限公司、质量监督单位广元市水利水电工程质量监督站对案涉工程进行验收，并出具《某县五权镇寨坝河防洪治理工程完工验收鉴定书》，验收结论为，某县五权镇寨坝河防洪治理工程按设计和批复完成建设任务，工程建设质量核定为合格，原材料及中间产品检测全部合格，工程外观质量得分率80.2%，施工过程中未出现质量安全事故，相关软件资料基本齐全，参会代表和专家同意通过合同工程完工验收并交付使用；
2018年11月30日，江阳建设集团有限公司出具《某县五权镇寨坝河防洪治理工程审计报告》，工程结算审核情况，某县五权镇寨坝河防洪治理工程审核金额14505626.00元；该工程现已支付工程款9301416.80元，下欠工程款5204209.20元；一审庭审中，各方当事人对工程审定金额、已付工程款金额、下欠工程款金额均予以认可。
广元市中级人民法院认为：上诉人以代位权纠纷提起本案诉讼，其行使的权利限于原审第三人与被上诉人之间的建设工程施工合同的约定。一审法院认定上诉人与第三人之间系以内部承包的方式转包，从而认为该转包行为无效，上诉人未对此认定上诉，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第六条关于“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失大小之间的因果关系承担举证责任”的规定，上诉人根据原审第三人与被上诉人之间的合同约定和法律规定，代位主张逾期付款的资金利息作为其损失应当得到支持。原审第三人与被上诉人补充协议约定“中标单位准备工作完成后、工程进度达到60%后、工程竣工验收后、工程通过审计后、工程完工一年后无质量问题分别按工程款总额20%、50%、80%、95%、100%拨付工程款”，结合案涉工程中标金额为700余万元而审计金额为1400余万元这一客观事实，被上诉人在审计结论出具前不可能按审计确认的金额支付前期工程价款，故上诉人主张的审计结论出具前的资金利息损失不应得到支持，但，被上诉人应当支付审计结论出具后的资金利息损失。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期市场报价利率计息”的规定，计算上诉人的利息损失。
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