第三条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理的，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
【条文主旨】
本条是关于建设工程规划许可证等规划审批手续对合同效力影响的规定。
【条文理解】
一、城乡规划中建设规划许可制度。
城乡规划是对一定时期内城乡的经济和社会发展城市，土地利用空间布局以及各项建设的过综合部署，具体安排和管理，城乡规划的任务是要在城乡的发展中维持公共生活的空间秩序，对未来的空间利用作出科学合理的安排。规划分为总体规划和详细规划，总体规划是城市在一定时期内的发展计划和各项建设的总体部署，详细规划分为控制性规划和修炼性详细规划。前者以总体规划和区分区规划为依据，用以控制建设用地性质，使用强度和空间环境作为城市规划管理的依据。并指导修建性详细规划的编制后者以城市总体规划分区规划或控制性详细规划为依据用以指导各项建筑工程的设计和施工。城市规划许可制度上作为图纸上城市规划的实施和管理手段。贯穿于整个建设项目过程中，根据城乡规划法第37条，38条的规定，建设用滴规划许可证是通过对建设用地的事先控制，对建设项目的选址性质，开发强度是否符合城市规划。从方向上做出评估，g建设中的须符合控制性详细规划。根据城乡规划法第40条的规定，在城市镇规划区内的进行建筑物，构筑物，道路，管线和其他工程建设的建设单位或者个人，应当向行政主管部门申请办理建设工程规划许可证。建设用地规划许可主要是为了保证建设项目整体符合城市规划。建设工程规划许可则是对建设项目的具体方案进行审查。建设用滴规划许可是工程规划许可的前提，没有得到建设用地规划许可的建设项目，不可能取得建设工程规划许可。同时建设工程规划许可也不能图片建设用地规划许可的范围。此外，依照《土地管理法》，城乡规划法，《建筑法》等相关规定，在我国建设工程建设雏鹰取得建设用地规划许可证，建设工程规划许可证外。还应当取得国有土地使用证建设工程施工许可证出俗称四证。此外大哥，依照《土地管理法》，城乡规划法，《建筑法》等相关规定，在我国进行工程建设，雏鹰取得建设工程用滴水规划许可证，建设工程规划许可证外，还应当取得《国有土地使用证》，建设工程施工许可但在实践中经常出现四证不全的工程项目，如一边边申请，边施工边审批的三边工程，以及违反规划管理规定，化整为零，越权审批等。
二、建设工程规划许可证对施工合同效力的影响。第一，建设工程规划许可证等审批手续的理解。城乡规划法第40条规定的办理建设工程规划许可证的工程项目范围，条件和应提交的材料实践中。建设项目行政审批包括规划许可审批，土地批准审批，大循环审批，包括消防，卫生。人防，环保等部门审批，施工图审查，缴纳建设项目相关费用，施工许可审批函，中标通知书。工程质量监督，安全监督，施工合同备案，监理合同备案等项目的审批。二零一七年七月最高人民法院公布2018年解释征求意见稿第五条的规定是。当事人以发包人未取得建设用地规划许可证，建设工程规划许可证为由，请求认定建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。但发包人在一审法庭辩论终结前取得建设用地规划许可证，建设工程规划许可证的，人民法院不予支持。在征求社会各界意见中，有意见认为本条应表述为建设规划审批手续。理由是，同为建设工程规划许可，但城乡规划法针对城市建筑，乡村建筑，临时建筑使用了不同的名称。从统一的角度考虑建议改为建设规划审批手续，最高人民法院审判委员会。研究决定最终条文用建设工程规划许可证等规划审批手续的表述。这不意味着未取得建设用地规划许可证，不影响建设工程施工合同的效力。而是从法律规定和办理相关规划许可的审批程序看。取得建设用地规划许可证是取得建设工程规划许可证的前提，故仅需规定建设工程规划许可证即可。本条规定的未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，主要是指未取得建设工程规划许可证。或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设。
二、未取得建设工程规划许可证的施工合同无效，所谓无效合同，就是不具有法律约束力和不发生履行合同效力的合同。无效合同属于违法法律，行政法规的强制性或者损害国家社会公共利益即日成立，也不具有法律约束力，司法实践中，建设工程施工合同纠纷案件首要的任务是正确认定合同的性质和效力。对于建筑业而言，建设工程施工合同的标的金额往往十分巨大，而且具有履行期长，内容复杂，涉及多方利益的特点。如果合同频繁的因违反法律和行政法规强制性规定而无效，将严重影响建筑行业发展压抑市场主体的胶意愿吧。最高人民法院关于适用中华人民名《合同法》若干问题的解释二将强制性规定区分为效力性和管理性两类，只有违反效力性强制规定的才无效民法典第153条，所以没有做上述之区分，但规定了该强制性规定，不导致该民事法律行为无效的除外。关于《合同法》所持效率性规定的识别标准问题，目前较为流行的利益衡量说应该是最为合理的选择及主要内容是？首先，法律，行政法规明确规定，违反该规定将导致合同无效或不成立的，为当然的效力性规定。第二法律行政法规虽没有明确规定违反其规定将导致合同无效或不成立但如果是违反该规定的合同继续有效，将损害国家或者社会公共利益也属于效力性规定。第三，法律，行政法规既没有规定违反其规定，将导致合同无效或不成立。即使违反该规定的合同继续有效，也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人个人利益的，属于管理性规定。最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见给出类似指引。规定人民法院应当综合法律法规的意志，权衡相互冲突的利益，诸如权益的种类，交易安全以及所规制的对象等因素加以判定。如果强制性规范规制的是合同本身行为，既只要该合同行为发生就绝对的损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的市场准入资格，而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为，而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定。根据具体情况进行分析，一般应应当认定为管理性强制性规定。对于设置未办理建设用地规划许可证，建设工程规划许可证的建设单位与施工承包方签订的建设工程施工合同，是否违反了可以导致该合同无效的法律，行政法规的强制性规涉及土地管理法第33条城乡规划法第38，39，40条，的规定是否属于效力性强制规定的问题对此理论界和实务界有不同观点。第一种观点认为，建设单位未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，意味着该工程建设完毕后即成为违法建筑。如果认定建设工程合同有效，合同履行完毕后，该建设工程依法仍然需要予以拆除。将会造成巨大的社会成本和资源浪费，从保护社会公益的角度出发，建设项目的施工未能取得建设用地规划许可证，违反了城乡规划法关于建设用地规划许可。建设工程规划许可的强制性规定该行为无疑损害了社会公共利益符合合同法第五十二条第五款之情形，理应贵无效，这意见曾被最高人民法院有关判决予以确认后，各地法院成绩了最高人民法院的意见。第二种观点认为，建设单位未取得建设用滴规划许可证和建设工程规划许可证及施工合同，并不必然无效，建设用地规划许可证和建设工程规划许可证仅是针对发包人是否有权使用国有土地，建筑房屋等工程项目颁发的权属证书获行政许可。这与建设工程施工合同的效力无关，承包人也没有对发包人是否取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的审查义务。且城乡规划法第64条仅属于管理性规定，不会造成合同无效的法律后果。
对于强制性规范性质的认定，不是简单的以禁止，不得等否定性表达对为判断标准的。而是应根据相关法律我国，行政法规的立法目的，以是否属于严重侵害国家，集体和社会公共利益，是否需要国家权力对当事人意思自治进行干预等标准进行判断。实行社会主义公有制与集体所有土地制度，土地属于最基本，最稀缺的物质资源建设用滴规划与建设工程规划直接关系到土地合理利用，科学利用以及城乡整体布局这与不特定的大多数人的切身利益是紧密相关的，所以关于土地使用，流转规划以及建设工程规划，都属于国民的基本利益所在，属于社会公共利益的范畴。从城乡规划目的和作用看，各级政府严格按照法律规定的程序和权限制定，修改辖区内的城乡规划应当严格执行。而办理工程规划许可证是执行城乡规划的具体体现，《土地管理法》第43条与城乡规划法第38，39条和40条的规定。正是体现了国家对于土地使用，建设工程规划的调控与监管。这对维护土地流转秩序，科学土地和建设工程规划具有重大意义。建设单位取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提。未取得建设工程规划许可证g进行建设或未按照建设工程规划许可证的内容规定进行建设，是法律明确禁止的行为，该行为属于民法典第153条规定的，违反法律，行政法规强制性规定的行为。由此签订的建设工程施工合同应属无效，对于未取得国有土地使用权证，建设工程施工许可证还是签订的建设工程施工合同，则不认定为合同无效。
三、合同效力补正的时间点为起诉前所谓合同效率补偿理论是指当事人所订立的合同，因违反法律禁止性规定，导致合同不能满足有效条件。当事人可以通过事后补正或者实际履行来使合同满足有效的条件，促使合同有效，合同效率补正的直接法律后果是使原本无效的法律合同发生效力上的转化成为有效的合同。合同效再一波力补正理论是由最高人民法院通过对实践的总结在司法解释中确立的，1995年最高人民法院发布的关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干法律问题的解答已失效中，规定了一些房地产合同相关在一般应当认定为无效的情形下如果在一审诉讼期间补办了相关手续的关于，可以认定合同有效，四号最高人民法院先后制定的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，关于审理室涉及国有土地使用权合同纠犯贱适用问题的解释。审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释等涉及房地产合同纠纷案件的相关司法解释的，继续沿用了合同效力的补正原则。并且进一步拓展了合同效力，补正的范围基本上涵盖了所有房地产合同。确立这一原则，主要是考虑到在房地产领域中，由于各个环节存在着诸多国家管控，法律对国家房地产交易环节设定的审批制度。一般来说以为通过审批的房地产为标第二签订的合同是无效的但为避免资源浪费，尊重当事人合同自由根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释一规定的精神，在房地产相关问题，司法解释中应确立房地产效力的补正规则。俊2004年前实际五条继续采纳了合同效力的补正理论，明确了规定承包人超越资质等级许可的范围内承揽建设工程所订立的建设工程施工合同在建设工程施工竣工前，承包人取得相应资质等级的，人民法院应当按照有效的建设工程施工合同处理。
就合同效力补正的时间节点而言，没有统一的标准，不同司法解释的规定也不尽一致，实践中应当区分时间节点补证，还用一审法庭辩论终结前的司法解释，主要包括关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释一第九条关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释第二条，第三条的规定。采用起诉前表述的司法解释，主要包括关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释，第二条，第九条，第11条，第15条，第16条。《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定。应当注意的是二零零四年解释第五条将补正时间限定在竣工验收前本，这与诉讼程序节点是五官的起草过程中对于效力补正的时间节点的问题争论较大，有观点认为，效率补正时间应确定为一审辩论终结前，这是因为司法实践惯例也符合鼓励交易，维护交易安全的宗旨。解释征求意见稿原来将效力补正时间节点，就确定为一审法律辩论终结前。也有观点认为，效力补正时间应确定为起诉前，否则容易产生消极结果。建设工程施工合同纠纷案件往往案情复杂，可能涉及质量，工期，价款等争议，审限较长，将效率补正时间节点确定为一审法庭辩论终结前，会导致涉案合同效力在法庭审理期限内存在不确定性，直接影响当事人合同权利义务和诉讼权利义务的形式，从公平，便于案件审理和法律价值角度。建议将效力bu补正时间确定为起诉前，以便当事人在启动诉讼时判断相映风险和确定如何主张负担相应义务，最终，本解释采纳了后一种观点将补正时间节点确定为起诉前。
四、发包人故意不办理规划审批手续的后果。根据相关法律规定，发包人作为建设单位，应当在取得各种许可手续后，才能开工建设工程项目。这是发包人的法定义务，实践中还存在一种特殊情况，建设工程项目的各种规划，审批手续已经具备办理条件，但发包人处于各种原因，迟迟不予办理。显然，发包人故意不予办理相关手续，主观为明显违背了《合同法》严守合同约定，全面履行合同以及诚信等基本原则。本条起草中有意见建议，应考虑实践中较为复杂的具体情况。区分当事人过错应将发到人故意拖延不办理建设工程规划许可证等规划审批手续的情况排除在外，本条易采纳的这一观点增加第二条规定。2018年解释，根据《合同法》第45条的规定，对发包人恶意反悔获利的行为作出否定性评价。规定的，不予支持发包人恶意主张合同无效的要求，并对因发包人驰援办理相关审批手续儿给承包人造成损失的令旗承担赔偿责任。当然，对办理建设工程规划许可证等审批规划手续的条件，成就发包人故意不办理相关手续的，承包人应负举证责任，也就是说，承包人就要证明该工程项目已经具备办理建设工程规划许可证等规划审批手续的条件，又要证明发包人存在不办理。相关手续的主观故意对于前者而言其属于客观事实，相对容易举证，当事人可以去相关部门取证，单对发包人主观上存在故意的，证明难度较大，折旧需要审判人员根据当事人的举证对具体情况进行分析。
【应注意的问题】
就建设工程施工合同无效。工程价款的结算问题，2004年解释第二条第三条规定，如果建设工程经竣工验收合格的，参照合同约定结算工程价款。如果建设工程经竣工验收不合格的，则修复后的建设工程竣工。验收合格，发包人可以请求承包人承担修复费用，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人无权请求支付工程价款。后民法典第793条明确建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同有关工程价款的约定折价补偿承包人，因此，参照合同有关于工程价款的约定折价补偿式处理此种情形的一般规定。那对于未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的工程项目，是否应依照上述一般规定进行结算工程价款，对此审判实务中有不同的观点。第一种观点认为，因为取得建设规划，审批手续而无效的施工合同结算，应当依照民法典第793条规定的无效施工合同关于折价补偿的规定处理。如果建设工程已经验收合格或经修复验收合格，则参照合同的约定补偿。经验收修复仍不合格的，按照双方过错比例，由发包人承包人承担实际损失。第二种意见则认为，无建设规划审批手续而签订的施工合同是无效合同。该合同的标的物是违法建筑物无论质量是否合格在法律层面上不具有可利用性不能适用二零零四年解释等折价补偿原则应当适用缔约过失原则，对施工人的利益进行补偿。客观的讲z，上述观点均有一定的道理和现实可行性，鉴于此亮剑的特殊性和工程项目的实际情况，我们倾向于认为民法典第793条规定的无效施工合同，参照合同关于工程价款的约定，折价补偿的原则是处理此类案件的一般性原则在无特殊情况下，如建筑被行政主管机关依法拆除，工程质量不合格的，应当参照适用。实七践中客观存在一些政府部门，国有企事业单位，军队等用房，所以未取得建设工程规划许可证，但已经实际投入使用的清醒，此时如果不按照合同约定结算工程价款，易导致双方权利义务的失衡其次若在建筑物在建造过程中或者竣工后被行政机关依法拆除的，则该建筑无法律上与事实上的可利用价值，此种情形下，适用缔约过失原则对承包人进行赔偿更为妥当。因发包人有办理建设工程规划审批手续的义务，对施工合同的无效负主要责任应承担全部或较大的责任。
另需特别注意的是属于，根据第八次全国法院民商事审判工作会议民事部分纪要，关于违法建筑相关纠纷的处理问题，第21条规定，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理。国家有关行政机关的职责范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑物确权。当事人的诉讼请求，如果要求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。
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