一、新法的新规定
相比旧法，新《行政处罚法》（2021年7月15日施行）第二十八条第二款新增了一段话：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”一共三句话，第一句话有两层意思，一是只要有违法所得，就应没收，这贯彻了“任何人不因不法行为获利”的基本法理，意味着给与了行政机关没收违法所得的普遍授权，与之前相比扩大了适用范围，即使其他法律法规没有明确规定，也可以单独援引该款规定处以没收违法所得的处罚（这里还有争议，有人认为，行政执法机关在无相应实体法规定的前提下，不得缓引新法第二十八条第二款）；二是依法应当退赔的，应先如数退赔，无需退赔或退赔后有剩余的，再没收。
第二句话是对违法所得下的定义，说实话，这个定义下的真不咋地，和没下差不多。长期以来，违法所得有两种计算方法，即“全部说”（当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入）和“获利说”（全部收入扣除适当的合理支出）两种。从字面上看，第二句话落脚到“款项”而没用“利润”，似乎采纳的全部说；如果理解为“新取得的款项”，则又成了获利说。
第三句话也有两层意思，一是法律、行政法规、部门规章可以对违法所得的计算方法做出特殊规定，二是地方性法规、地方政府规章、其他规范性文件无权规定违法所得的计算方法。
二、市场监管领域违法所得的计算方法
（一）原工商业务领域。2008年11月21日公布的部门规章《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》，规定工商行政管理机关认定违法所得以获利说为一般、以全部说为特殊，特殊情况有两种：一是为违法行为提供便利条件的，二是拉人头、骗取入门费式传销的。另外，《工商总局对银行转嫁责任侵害消费者权益节省的成本费用能否认定为违法所得问题的答复意见》对前述《办法》“第二条所称违法提供服务所获得的'全部收入’既包括经营者因违法行为而取得的直接收入，也包括经营者因违法行为而减少的合理支出。”
（二）食品领域最复杂。食品生产领域，因体制改革前属质监部门监管，故适用《国家质量监督检验检疫总局关于实施<中华人民共和国产品质量法>若干问题的意见》（2011年2月22日）第十一条“本法所称违法所得是指获取的利润”。食品销售领域，因体制改革前属工商部门监管，故适用《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》，也采获利说。餐饮领域，则依据卫生部2010年3月出台《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十四条“本办法所称违法所得，指违反《食品安全法》《食品安全法实施条例》等食品安全法律法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入。”即采全部说。
另外，国家市场监管总局执法稽查局在2021年4月29日答复公众留言《关于食品生产行为违法判定问题》“3、在处理食品安全违法案件中，一般计算违法所得和货值金额按照'全部收入说’计算，既不扣除成本。”这里好像把所有食品安全违法案件的违法所得统一为了全部说，但是根据前文可知，只有法律、行政法规、部门规章可以对违法所得的计算方法做出特殊规定，执法稽查局不能代表总局，答复公众留言也不是部门规章，故此答复并没有法律效力。
（三）药械化领域。药品领域，根据《国家食品药品监督管理局关于<药品管理法><药品管理法实施条例>“违法所得”问题的批复》（2007年2月8日）以全部说为一般、以获利说为特殊。医疗器械领域，从最新修改的《医疗器械监督管理条例》（2021年6月1日施行）看，有的法条违法所得一以贯之，有的法条违法所得和货值金额同在，全部说和获利说并存。化妆品领域，根据卫生部法监司《关于如何计算化妆品生产经营行为的违法所得请示的复函》（2000年2月23日）“从事化妆品生产经营活动所取得的全部营业收入（包括成本和利润）”，即全部说。
（四）原质监领域。根据《国家技术监督局关于技术监督行政案件“违法所得”“非法收入”计算的意见》（1990年9月25日）和《国家质量监督检验检疫总局关于实施<中华人民共和国产品质量法>若干问题的意见》（2011年2月22日），以获利说为一般、以全部说为特殊。2014年8月21日发布的《质检总局法规司关于<中华人民共和国特种设备安全法>“违法所得”计算请示答复意见的函》规定的最好玩：“计算违法所得，可以针对不同的违法事实，将当事人违法所得的全部财物计为违法所得；或者将违法所得全部财物扣除成本等应当扣除的部分计为违法所得。对当事人未经许可故意从事依法应当取得许可的活动的违法行为，可以将当事人违法所得的全部财物计为违法所得。”这样也行，那样也行，话都没说明确，让基层怎么执行。
（五）商标、专利领域。没有找到明确规定，但是从《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》中可以看到，无论是假冒注册商标案、非法制造、销售非法制造的注册商标标识案，还是假冒专利案，都使用了“非法经营数额在××万元以上或者违法所得数额在××万元以上的”的表述，可见非法经营数额和违法所得不是同一概念，采用的是获利说。
（六）价格监管领域。从《价格违法多收价款计算办法》推断出，采获利说。
三、急需一部部门规章定纷止争
以上只是简单列举，现实情况远比这复杂的多，有的批复、答复没有援引，有的特殊情况没有点明，有的情形我也不知道或说不清楚，总之，复杂的让人绝望。且除了《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》是部门规章外，其他依据要么是批复、答复，要么是规范性文件，效力堪忧。所以急需总局出台一部规章来定纷止争。
既然新《行政处罚法》赋予了部门规章对违法所得计算方法的规定权，总局不妨以此为契机依法理顺这团乱麻。其实无论采全部说，还是获利说，都是一个执法尺度问题。从主观恶性和危害程度上来看，对于食品、药品、特种设备安全等落实“四个最严”要求的监管领域，不妨采全部说，以加大对违法行为的打击力度；对其他相对主观恶性小、危害没有那么大的违法行为，不妨采获利说。从扣除的可操作性来看，对生产销售具体商品的违法行为，可采获利说；对提供无形服务或为违法行为提供帮助的，因难以计算合理费用，可采全部说。另外，无论是全部说，还是获利说，合法支出的税费都应扣除；如采获利说，运输费、仓储费、人工费、折旧费、贷款利息以及水电燃料费等会计核算的生产经营成本支出不在扣除范围内。
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