作者简介
梁上上
清华大学法学院教授
摘要
美国学者Berle和Means于1932年系统地分析了在公众公司中存在的公司所有与公司经营相分离的现象后，在经济学和公司法学中都产生了重大的影响。根据该理论，在公众公司中的股东对经营层失去了控制，表决权也没有任何意义了。对此，基于所有权结构的有效性分析，本文认为股东对管理层并没有失去控制，而是由某一个或者几个大股东控制着公司。在两权分离过程中，表决权扮演着极为重要的角色，它是公司所有与公司经营的连接点。它不但维系和控制着公司所有者与经营者的关系，还是不同股东之间争夺公司控制权的工具，是控制股东对中小股东进行控制的工具。为了顺应这一工具主义趋势，表决权与股份之间出现了分离倾向的同时，表决权本身也出现了客体化趋势，在表决权的救济上也已经从损害赔偿为主的救济方式走向了撤销公司决议为主。
关键词
公司所有；公司经营；表决权；控制权争夺；工具主义
目次
Berle与Means的经典命题：公司所有与公司经营分离原则
经典命题的疑问：股东对管理层失去控制了吗
表决权的意义：公司所有与公司控制的连接点
表决权的价值：争夺公司控制权
表决权价值的实现与工具主义发展趋势
表决权救济的发展趋势
在现代公司中，公司所有者与公司经营者在权力上的分离是经济规律的必然选择，也是现代公司的本质所在。但是，在权力分离过程中，表决权扮演着极为重要的角色，它是公司所有与公司经营的连接点。一方面，它不但维系着公司所有者与经营者的关系，还控制着经营者的权力。另一方面，它也反映着股东之间的内部关系，既是控制股东对中小股东进行控制的工具，也是不同股东之间争夺公司控制权的工具。如果说，股东有限责任的根本价值在于使公司法人人格取得独立，那么，正是表决权这一连接点，使我们对公司结构与内部运营机制有了深刻的认识。所以，表决权制度至为重要，是公司法的第二特征，具有独立的制度价值。
一、Berle与Means的经典命题：公司所有与公司经营分离原则
（一）经典命题的确立
公司所有与公司经营分离（the separation of corporate ownership and management）原则，是指股份公司的股东虽然是公司资本的所有者，但是对公司经营权无法介入，完全掌握于董事会。换言之，经营者虽然控制公司的经营，但本身拥有的股权却十分有限，而股东虽是公司的所有人，实际上却鲜有机会决定公司的业务，所有权与经营权呈现分离的状态。
公司所有与公司经营分离原则，是美国学者Berle和Means于1932年在《现代公司和私有财产》书中系统地分析了在公众公司中存在的公司所有与经营分离的这一现象之后确立的。根据公司所有与公司经营的关系，Berle与Means把公司的控制形态，概略地分为五类：1. 全部控制（Control through almost complete ownership）：即经营者拥有公司全部或者几乎全部的股份。公司所有权与控制权集中于同一人之手。2. 多数控制（Majority ownership）：即经营者拥有公司过半数的股权，并据此控制公司。Berle与Means认为，这种形态的控制是所有与控制相分离的第一步。3. 通过法律方式的控制（Control through a legal device without majority ownership）：即经营者虽然并不拥有过半数的股权，但是通过某些法律方式的设计来控制过半数的表决权，从而控制公司的经营。这些法律方式主要有：表决权代理，无表决权或者说多数表决权的发行，表决权信托以及组建金字塔式的企业集团等。这时，所有与控制已有相当的分离。4. 少数控制（Minority control）：即个人或者少数人集团持有充分的股票权益，通过自身的股票权益（through their stock interest），从而控制公司。股东通常通过表决权征集的方式来实现表决权的过半数。5. 经营者控制（Management control）：即经营者所拥有的股权微不足道，原本无法控制公司经营，但是因为公司股权极为分散，没有任何人或者任何集团持有足够的股份可以控制公司，或者给予经营者以有力的威胁，经营者从而获得对公司的控制。前三种控制形态是以法律为基础的，是围绕于有表决权股的过半数表决权而展开的。后两种控制形态，是法律外的控制，不是建立于法律基础之上，而是建立于实际基础之上。根据以上的分类，Berle和Means的研究成果表明：1930年美国200家最大的非金融性公司中，以家数而论，属于全部控制型的占6%，属于多数控制型的占5%，属于法律方式控制型的占21%，属于少数控制型的占23%，但是却有44%的公司处于“经营层控制”之中。如果以公司资产的比例而言，属于全部控制型和多数控制型的，分别仅仅占4%和2%。相反，属于经营者控制的，则高达58%。这样，在公开公司中，股权广泛分散，股东个人或者集团没有足够的利益去参与公司事务，管理层成为“自我存在体，即使其股权是微不足道的”。据此，Berle与Means指出，在现代大公司中存在所有权与控制权分离的现象。
（二）经典命题的深远影响
公司所有与公司经营分离原则，是一项在经济学界具有历史意义的研究成果。自从该问题被提出后，就成为现代公司理论的核心，直到近期关于企业问题的经济理论著作中，这一问题仍然处于中心地位。这也是一项在法学界产生广泛影响的研究成果，对此后公司法和证券交易法的发展，产生相当深远的影响。他们的论述，从实证的角度充分阐释了“公司所有与公司经营分离”的现象，使人们对这一现象的认识到了一个全新的高度。
为了应对“公司所有与公司经营分离”这一现象，公司权力出现了从股东会中心主义走向董事会中心主义的转变。这体现于：一方面，缩小股东会权力，把股东大会的权力进行分解，并转移到公司董事会。另一方面，强化董事会权力，以谋公司经营的合理化与效率化。例如，我国台湾公司法第202条规定，“公司业务之执行，除本法或章程规定应由股东会决议之事项外，均应由董事会决议行之。”可见，董事会享有就公司业务执行行为意思决定的权力。除本法或章程规定，专属于股东会决议事项外，其他事项都有可由董事会作出决议。这种对股东会的职权采取列举主义的立法方式，不但缩小股东会职权，而且加强董事会职权。同样，德国股份法第119条、日本商法第130-10条、韩国商法第361条和第393条第1项都有类似的规定。我国公司法第103条和第112条分别对股东大会和董事会的职权作了列举式的规定，不能说是采取股东会中心主义还是董事会中心主义。但是，我国公司法仍然遵循了所有权与经营权相分离的立法原则。
与此同时，在所有权分散的现代公司中，和“所有与控制分离”有关的问题与代理问题紧密联系在一起。代理成本主要包括委托人的监督支出、代理人的保证支出和剩余损失。解决经营者控制所产生的代理成本问题也成为公司法所关注的重点。它主要是防止董事会操纵公司事务，损害股东的利益为目的。
二、经典命题的疑问：股东对管理层失去控制了吗
Berle和Means的管理层控制理论认为，现代公司中，所有权分散于如此众多的股东之手，以至其作用已大大淡化，失去了对公司经营层的控制。在公众公司，股东们把票投给由在位管理层所推选的人员。委任书也把控制权留给了董事会之手。这样，董事实际上是宣称他们就是自己的继任者，管理层成为“自我存在体，即使其股权是微不足道的”。但是，现在的疑问是，股东为什么愿意把自己的财产放心地交给他人来支配呢？董事等管理层真的拥有不受控制的权力吗？表决权真的没有意义了吗？
（一）所有权结构的真正意义：在于有效控制
现代公司中的所有权结构是否真如Berle和Means所言，十分分散，以至无法对经营者产生任何影响呢？这种认识是否有所偏颇呢？所有权结构对公司控制的真正意义是什么呢？这与对所有权结构的认识有关。
的确，大企业的所有权结构比小企业更为分散。那么，这种分散是如何形成的呢？股份公司本身是以聚集多数人的资金，以形成大资本为目的。也就是说，与个人独资企业等组织形式相比，一个人或者几个人存在资金不足，需要借助其他人的资金来完成公司的组建。但是对于一个试图控制公司的投资者来说，获得一个对公司股份有控制权的份额的内在风险不仅是公司规模的函数，而且还是其企业特殊风险的函数。它也是股东财产和股东所拥有的时间与知识的函数。也就是说，对于具体某一公司，所有权人投入多少资本，与其所拥有的财产、企业规模、对风险的判断、对未来的预期、自己的时间和精力有关。所有权人对这些因素进行综合判断，作出理性选择。也就是说，持有公司的多少股份，不但可以达到控制公司的目的，也应当与自己的财力相当，还应是在自己所能控制的风险限度内。
为了更好地说明这一问题，我们提出“所有权的有效控制率”概念。所谓“有效”，指的是能够对选举经营层以及经营层的行为进行有效力地控制。所以，在判断公司所有者是否对公司经营层失去控制时，问题的关键并不在于所有权的集中率为多少，而是在于股东所持有的股份能否对管理人员的产生以及他们的行为进行有效的控制。对此，近年来的研究表明（例如，德姆塞茨和莱恩，1985；施莱费尔和维舍尼，1986），并不是每个股东都拥有无足轻重的股份数量。在一般情况下，甚至一个极大的公司也只有少数几个股东拥有较大部分公司股份。大公司的所有权结构比分离理论所认为的要集中得多。例如，就《幸（财）福》杂志排出的美国500家大公司而言，5个最大股东所拥有的股份比例为1/4左右，其中有的所有者为机构投资者。5家最大的非机构投资者控制的美国典型大公司的股份略低于10%。但在其他国家，所有权集中率远大于美国。在澳大利亚，1993年的研究表明，在100家样本公司中，5家最大的股东平均持有这些公司的54%的股份，10家最大股东持有64%，最大的20家股东持有72%。1998年的研究报告指出，在1994-1995年，机构投资者持有国内上市公司的股份，英国为60%，美国为52%，澳大利亚约为50%。在南非约翰内斯堡股票交易所交易的大部分公司的所有权的集中率接近50%（格尔森，1992）。瑞典和德国也是相近的集中率（森德奎斯特，1986），而日本大公司的所有权集中率超过上市股票的1/3（普劳斯大林，1991[2]）。作为一个有用的假设，美国资本市场向我们提供了确立大公司有效控制所需要的非机构所有权结构的粗略估算。根据这种估算，一般大公司应该有10%的股份由不超过5家非机构投资者所有。
总之，在论述所有与分离的关系上，应当用有效性来表达，而不能用数量上的集中度来表达。虽然大企业的所有权结构比小企业更为分散，但是所有权的集中度仍然达到了足以使大股东能有效地控制管理者。
（二）管理层所持股份对公司控制的影响
在一些小企业中，所有者自己经营该企业，所有者与经营者是同一个人，所有与经营没有分离。但是，在现代企业中，经营者本身并不持有或者持有公司极少的股份，却掌握着公司的经营大权，所有者与经营出现了分离的现象。但是，这是否意味着经营者对公司的控制不再受到所有者的支配呢？
其实，Berle和Means的分离理论并不完整。的确，在有的上市公司中，经营层没有或者较少持有股份。但是，这并不必然表明所有与经营已完全分离，所有者无法对经营者产生实质性的影响。实际上，作为股东控制公司的方法，有不同的选择。也就是说，他既可以亲自参与公司的管理，也可以选任自己所信任的人成为公司的管理人员。由于每一个人所拥有的时间和精力都是有限的，如果公司股东能够选举出自己所信任的人成为公司董事等管理人员，则他没有理由必须是自己去亲自担任公司的管理层。在这种场合，管理人员可能根本就不持有公司的股份。在所有与经营的关系上，就似乎表现为两者严重分离。但是，股东实际上并没有失去对管理者的控制。这种现象在Berle和Means的以管理者持股份额作为判断标准的管理层控制理论中并没有得到反映。也就是说，管理层持股的多少并不必然表明所有对经营的控制强弱。所以，不能用管理人员单方面所持有多少比例的股份来说明“所有者与管理者之间的关系”。
美国的诺贝尔经济学奖获得者德姆塞茨认为，有关所有权与控制权有效分离的说法如果能够成立，那才会使人感到真正的困惑。因为根本不可能存在所谓的控制权真空状态；所有者为了自己的利益，根本不会把宝贵的资产的控制权拱手交给他人，除非此人与自己具有共同利益。当然，并不是每个所有者都能够或愿意控制经营者，但股票购买者确实认为，在大多数情况下，总会有一些利益关系更大的人来监督经营者的。总之，股东对经营层并没有失去控制。
三、表决权的意义：公司所有与公司控制的连接点
（一）表决权的意义：如同风筝的绳子
根据Berle和Means的管理层控制理论，现代公司中，所有权分散于如此众多的股东之手，管理层成为“自我存在体，即使其股权是微不足道的”。所以，作为控制工具的股东表决权是无效率的。那么，表决权究竟有没有意义呢？只要我们想象一下风筝就能明白。在一个明媚的春天，漂亮的风筝在高空自由自在地飞翔。但是，这些风筝不受控制了吗？当然不是。在风筝的背后，始终有一根绳子牵引，是由绳子的另一端的“人”在控制着它飞翔的高度和方向，以及是否继续飞翔。那么，在公司所有与公司经营相分离的场合，是否存在类似的情形呢？回答是肯定的，表决权就是风筝的绳子。这可以从公司结构的解构中展现出来。
（二）公司结构的解构
如果我们对公司结构进行解构和重新审视，就会发现：公司法中存在两大不同的法律关系。在这两种不同的法律关系中，表决权都扮演着重要的角色。
1. 股东与管理层之间的外部关系
在股东与管理层之间的关系上，自从Berle和Means提出两权分离之后，股东与管理层之间的代理成本问题引起了经济学界和法学界的高度重视。但是，代理成本问题反映的仅仅是管理层对公司经营的控制，即董事对公司股东“离心”的一面。也就是说，在股东与管理层的天平上，我们看到的仅仅是向管理层一端倾斜的一面。
在现代公司中，公司所有与公司经营是相分离的。作为公司经营机关的董事会和经理掌握着公司的业务执行权，控制着公司。在实际运营中，由于股东大会趋于形骸化，监事的监督功能低下，董事及董事会的经营专断现象日趋严重。但是，从法律上讲，股东大会仍然是公司的最高权力机关，对于公司的董事、监事的选举和更换、公司章程的修改、公司的经营方针和投资计划、资产的增减、公司合并、分立等重大事项具有决定权。在董事或者管理人员与公司的交易中，即使存在利益冲突，如果获得了股东的表决同意，那么该交易就不可能是无效的或者可被撤销的。类似地，一项合并如果获得大多数股份（非合并方所持有的股份）的批准，则更有可能成功，可以降低在法院被成功起诉的可能。而且，公司的某些其他行为，即使法律没有要求，通常也会提交股东会表决。所以，在董事与董事会控制公司的背后，仍然隐藏着股东的决定权。不过，这一决定权经常处于一种“休眠”状态。通常，对于董事会提交的议案都能顺利地获得股东大会的批准。但是，这并不意味着其不会爆发。正如处于休眠中的火山一样，只要条件具备，随时都有爆发的可能。这可以通过股东手中的表决权表现出来。而且，不同股东所持有的表决权可以通过表决权信托、表决权拘束协议等方式加以合并的，并在任何时候都可以行使表决权。这样，管理层知道他们时时处于股东的监督之下，会导致他们按照股东的利益去行使权力，以便他们的职位获得晋升和避免被公司驱逐。
可见，在股东与董事之间的关系上，还存在着股东对管理者的控制关系。而这种控制关系，恰恰要通过表决权来表现出来。所以，直截了当的回答是：一旦有必要，分散的所有权可以充分地集中起来，对不称职的经营者给予恰当的指导，直到把他们“炒掉”。虽然表决权人几乎彻底地把权利授予了公司经营层，几乎批准他们所有的决定。这种默许并不能阻止这样的事实：管理层只能在投资人的承受限度内行使他们的权力。
需要注意的是，股东表决权对公司控制（经营）权的影响是一种存在于其背后的潜在意义上的控制权。这与董事（或董事会）对公司的控制是完全不同的。董事对公司的控制是当前的具体的控制。这是一种实实在在的现实意义上的具体的控制。而且，利用表决权对公司的控制是“公司所有（股东所有）”意义上的控制；而董事对公司的控制是“公司经营”意义上的控制。当然，在某些情况下，这两者也是可以统一的，如控制股东利用董事会控制公司的现象就是一例。当然，对公司进行控制的实质是对公司利益的控制。
2. 股东与股东之间的内部关系
在公司结构中，除了股东与经营者之间存在关系之外，股东与股东之间也存在复杂的关系。但是，股东之间的关系常常被忽略，也没有在Berle和Means的经典命题中反映出来。这是因为人们普遍认为，股东与股东之间属于同一群体，他们之间的利益具有一致性。相反，股东与经营者分别属于两个不同的群体，这两大群体之间会存在利益上的冲突，规范公司所有与公司经营之间的冲突关系才是股份公司的本质所在。所以，不论公司立法还是公司的运营都是围绕这一关系而展开的。相反，股东之间内部的关系既没有在公司运营中得到应有的尊重，也没有在法律中获得尊重。我国公司法是最好的例子，它几乎没有对股东之间的问题进行规范。
其实，股东之间的内部关系是与股东、经营者关系相并列的两大关系之一，这种关系也集中体现在所有权的结构中。表决权通常与所持股份的数量成正比例关系。股东持有的股份越多，表决权就越多，就有更多的机会把自己的候选人选为董事等管理人员，对公司事务就拥有较大的决定权。所以，所有权结构反映了股东之间对公司控制力的强弱。
对于公众公司或者上市公司而言，不同的股东在表决权的行使上存在不同的态度。对于普通的股东而言，由于股东之间是相互分散的独立的不同的主体，会存在集体选择问题。有的股东由于投票的成本很高，他们不太愿意花费时间和精力去投票；也有的股东相信其他股东会去投票，他们可以通过“搭便车”的方式获得好处而不必承担成本；还有的股东对自己的投票行为所能产生的效果持怀疑的态度。所以，有些股东，特别是中小股东在运用表决制度时往往很保守。这样，虽然股东们有权通过表决方式来选择管理层，并为管理层的行为制定基础性的规则；虽然在公司的实际运营中，有些股东去投票时，没有谁会盼望他的一票会对该决议产生决定性作用。而结果是，相当数量的投票人没有激情去研究和参与公司的事务并理智地投票。但是，部分股东在行使表决权上的“理性冷漠”，并不能代表所有股东对公司事务漠不关心。实际上，不是所有的股东都不愿意参与公司的经营与管理，而仅仅是不能对公司事务产生实质性影响的小股东对投票行为失去兴趣。相反，存在某些对公司事务关心的股东。这些股东或者由于其持有公司较多的股份，试图对公司事务进行控制；或者乐于参与公司事务，对公司经营有更多的期待。事实上，每一个公司都存在着这样一些股东，他们是有相当的激情来监督管理层的行为的。从某种意义上讲，恰恰是控制股东对公司事务的控制行为，不但使中小股东失去投票的兴趣，反而更促进了控制股东对公司控制的兴趣以及提高了其控制公司的概率。
由于所持有的表决权以及行使表决权的态度不同，在股东内部形成了两大集团，即：控制股东与中小股东。他们在公司中的地位也不相同，控制股东在公司中处于主导地位，相反，中小股东处于被动地位。同样，两大集团获得公司信息的容量和渠道也不相同，利益也存在分歧。所以，控制股东为了自己的利益，往往有机会和能力通过关联交易等方式损害公司利益和中小股东的利益。为此，必须加强个别（单独）股东权或者少数股东权，以保障股东的权益。
总之，在公众公司中，一方面，股东之间存在理性冷漠、集体行动选择等问题，另一方面，控制股东问题的日益突出，以表决权为连接点的股东之间的内部关系应当引起人们的重视。
就我国的上市公司现状而言，“一股独大”是股权结构的典型特征。所以，并不存在西方国家20世纪30年代在公众公司中出现的所有权结构过于分散，以致不能有效制约经营者意义上的所有与经营相分离现象。相反，控制股东掌握公司人事、业务上的大权，随时有权撤换董事等管理人员，也有权对公司的重大事项作出决定。同时，也存在滥用权力损害中小股东利益的现象。这些应当在公司法的修改中加以重视并提供解决办法。
（三）历史的证据：表决权日益发挥着作用
在美国，虽然小股东们并不乐于参与公司的表决，存在所谓的“理性”冷漠。但是，这并不排除大股东不参与公司事务的管理。相反，他们是热衷于利用表决权控制公司事务的。
随着各国证券交易委员会委托书征集投票制度的设立，方便了股东参与公司治理。虽然在20世纪80年代之前，“委托书征集”运用不多，成功的例子也较少。但是到了80年，股东们开始运用这一工具对管理层的控制权进行强有力的争夺。这时的购并狂潮中，股东表决权对敌意股份收购和合并是至关重要的。
随着敌意收购时代的结束，90年代，机构投资者作为新的强有力的力量出现在美国的公司治理中。在这方面，有成功的实例。例如，在他们的压力下，许多公司的董事会驱逐了经理人员，进行多元化经营，改变公司治理结构，修改分配政策。公众公司CEO的权力已经凋谢，正如一位观察家所评论的那样，“曾经几乎绝对的权力，正象剥香蕉一样被一层层地剥落”。不过，在不同的历史阶段，机构投资者所采取的策略是不同的。在80年代末和90年代初，他们往往采用敌对方式。例如，在野派提出可供选择的候选人名单；提出要求提升股东控制力的机构改革建议。但到了90年代中期，机构投资者也会选择一些以表决权为后盾的非投票权策略。例如，在公司经营层与一个或者多个大股东之间建立长期的交流关系的所谓“关系投资（relational investing）”在最近很盛行。可见，表决权日益发挥着作用。
四、表决权的价值：争夺公司控制权
从对公司结构的解剖中可以看出，股东表决权是公司所有与公司控制的连接点，联系公司所有与公司经营关系的桥梁。那么，表决权在公司控制权的争夺中如何发挥作用呢？
（一）公司控制的状态：结果状态与过程状态
实际上，公司所有与公司控制的关系可以分为两个不同的状态，即：静态的结果状态与动态的争夺状态。前者是所有者与经营者之间的权利分离的结果状态，后者是所有者内部之间争夺控制权的过程状态。
在Berle和Means所有与经营分离理论中，控制股东或者其代表董事、经理层获得控制权后，是为结果状态。股东与股东之间对公司控制权的争夺，是所谓的过程状态。但是，后一状态在Berle和Means所有与经营分离理论中并没有得到反映。所以，其理论体系并不完整。事实上，对股东之间争夺公司控制权的忽视也是误认为“经营者不受控制，表决权没有意义”的原因之一。
其实，股东之间对控制权的争夺是始终存在的。由于是否掌握公司控制权与股东利益直接相关，没有获得控制权的某些有实力的大股东，为了自己的利益，他们也希望获得公司的控制权。虽然对于小额股份持有者而言，在通常情况下，他们的股票相当于没有表决权的股票，在公司的统治中确实起不了什么积极的作用。但是，当公司控制权存在潜在争夺时，他们的投票权就成为当权派和在野派争夺的对象。其他股东争夺控制权的行为，对当前处于控制地位的股东就成为一种威胁。这样，已经获得控制权的经营者（或者控制股东），实际上仍然处于潜在的控制权争夺之中。由于这一点，分散持有的有表决权的股份，不但对于试图获取控制权的在野派股东具有重要意义，对于维持控制地位的当权派股东也具有重要意义。总之，当股东已获得公司控制权时，股东表决权是当权派维护对公司控制的手段；当股东还未获得对公司的控制权时，是争夺公司控制权的工具。
（二）争夺公司控制权的展开
股东之间利用表决权争夺公司的控制权，是以两种方式展开的：
1. 充分利用表决机制
股东利用表决权争夺公司的控制权，必然是在表决机制的框架内展开的。但是，股东与表决机制之间的关系是互动的双向的。一方面，表决机制对股东目的达成产生影响，也对股东选择行为的途径造成限制。另一方面，股东行为及其结果也对表决机制产生影响。股东对表决机制的作用具体表现为他们的行动促使旧的制度的变迁或者一种新的制度的形成。例如，公司决议可分为普通决议、特别决议等不同的种类。如果要方便议案的通过，则可以采取普通决议的方式对该议案进行表决。否则，采取特别决议方式表决，以阻止其通过。又如，公司股东大会的通知方式、会议的举行地点和时间都会影响股东表决权的行使，从而影响公司控制权的争夺。
充分利用表决机制是获取公司控制权的重要一环。这可以从累积投票制的运用中清楚地显现出来。累积投票制是相对于直接投票制而言的，是指股东所持有的每一股份都拥有与股东大会拟选举的董事或者监事数量相同的投票权，股东既可以把全部投票权集中于选举一人，也可以分散选举数人，最后以得票多少决定当选的董事或者监事。对于中小股东而言，这种制度有利于避免大股东控制公司董事的选举，给中小股东增加参与公司经营的机会，使他们也有可能选举出能够代表自己的董事会成员。相反，对于控制股东而言，这种制度限缩了大股东控制公司的机会。在有些公司中，大股东为了把代表中小股东利益的董事更换，他们往往采取缩小董事会规模或者分类选举董事的方法，以阻止中小股东选出自己的公司董事。可见，表决机制是大股东与中小股东博弈的基本规则，要获得公司的控制权必须从最根本的表决权行使机制入手。
2. 选择妥当的表决权行使方式
相对于表决机制对争夺公司控制权影响，表决权的具体行使方式的影响更为直接和明显。表决权的行使方式主要有：其一，表决权的代理，是指第三人为特定股东在股东大会上行使表决权，并将该行为视为股东的表决权行使的制度。这是民法上的代理制度在公司法中的具体运用。其二，代理权征集（Proxy solicitation），是指公司及公司外的人将记载有必要事项的空白授权委托书交付于公司股东，劝说股东选任自己或者第三人代理其行使表决权的商事行为。它在美国的应用较为频繁。在代理权征集中，一般在会议召开前的几周，由管理层向股东（或者他们的名义股东）寄出与表决权征集相关的资料包，并要求股东在一定日期前填写委任卡并寄回。根据征集到的委托卡的具体情况，决定候选人能否当选，议案可否获得批准。在美国的公众公司中，虽然股东可以在股东年会或者特别会议上行使表决权，但是委任书征集程序已经有效地代替了股东会议。现在，该制度已经传入日本、韩国、我国台湾等国家和地区，在证券市场中发挥着很大的作用。其三，表决权信托（Voting trust），是指一个股东或数个股东根据协议将其持有股份的法律上权利，包括股份的表决权，转让给一个或多个受托人，后者为实现一定的合法目的而在协议约定或法律确定的期限内持有该股份并行使其表决权的一种信托。例如，父母愿意把股份的收益转让给子女，但仍然希望控制公司事务时，表决权信托是一种很好的方法。其四，股东表决权拘束协议（Voting agreement，Vote-pooling agreement）的核心，是就表决权的行使所达成的协议。根据其范围的大小，可分为广义和狭义两种。狭义的股东表决权拘束协议，是指股东之间或者部分股东之间以某种确定的方式，就特定事项达成的股份表决契约。这种协议通常被称作“集合基金协议”，因为它导致参加者的股份作为一个集合单位而进行表决。广义的股东表决权拘束协议，还包括股东与公司外部的非股东之间达成的行使表决权的协议。
一般地，股东行使权利的限制越少，其对控制权争夺产生影响的途径就越多。那么，股东行使该权利有没有限制呢？这主要体现在以下几个方面：首先，不可撤回代理权是否允许？一般国家的公司法都允许股东把表决权委托他人代理行使，而且，该代理是可以由股东随时撤回的。但是，对于实践中存在的不可撤销的表决权代理是否允许呢？如果允许不可撤销的表决权代理，那么，就会改变原来控制公司的表决权结构。这既可能使原来的少数派股东因为持有不可撤销代理权而成为公司控制人，也可能使并不持有股份的人可能成为公司的控制人。其次，表决权征集是否允许？如果允许，要采取什么样的方式进行征集？对征集行为有没有限制？各国的立法在承认代理权征集时，有所不同。这直接影响表决权的行使。再次，表决权信托和表决权拘束协议是否允许？这两者都涉及表决权与股份的直接分离。传统上认为，表决权是不能与股份相分离而存在的。但是，现在大都持允许的态度。所有这些，都可以使原来的表决权结构产生变化，既可使持有较少表决权的人成为控制股东，也能使非公司股东成为公司控制人，直接影响对公司控制权的争夺。
3. 表决机制与表决权行使的关系
表决机制与表决权行使的关系，是制度与权利的具体行使之间的关系。具体表现为：（1）表决机制是面对所有的公司股东的，而表决权的行使是针对某一股东的具体行为。（2）表决机制为表决权的行使提供了制度框架，表决权只能在制度范围内行使，否则其效力会受到质疑。（3）表决机制一旦成为制度，就具有相对的稳定性，处于相对的“静止状态”。相反，行使表决权的行为是具体的可变化的，处于相对的“流动状态”。（4）对于股东而言，表决机制建立后，其没有选择余地，只能被动接受。而对于表决权的如何行使，股东享有主动权。
五、表决权价值的实现与工具主义发展趋势
为了充分实现表决权的价值，充满商业智慧的股东们对表决权的利用已经达到了极致，现代公司法中的表决权已呈现出与传统表决权的诸多不同，出现了工具主义的发展趋势。
（一）表决权与股份的分离主义倾向：以表决权信托、表决权拘束协议为例
表决权可否与股份分离？传统的表决权理论认为：表决权为股东的最重要的共益权，是固有权的一种，即使是章程的规定也不能剥夺或限制。股东权中所包含的自益权与共益权构成一个不可分离的单位，股东不得自己保有自益权，而将共益权转让于他人，反之亦然。股东也不得将表决权和股份分开，放弃表决权。
但是，表决权不能与股份分离的观念已不适应表决权的发展需要了。表决权从股份中分离出来成为独立的权利是发展的一种必然趋势。例如，表决权信托、表决权拘束协议就是很好的证明。这是因为：其一，从性质上说，表决权属于民事权利之一种，不同于选举权等公法上的权利。公民选举权更多体现的是公民的参政议政权力，不能不适当加以限制，或者不能被金钱加以限制。而表决权所依附的载体却是公司，而公司的本质在于其营利性。这种营利性本质体现到公司的每一角落、每一方面，表决权也不例外。换言之，表决权的行使方式与公民选举权的行使走的是不同的道路，缺少可比性。其二，表决权如何行使均可由股东依私法自治原则自由决定，只要不违反强行性法律规范和公序良俗，不侵害公司、其他股东尤其是小股东及债权人的利益，就不构成权利滥用，自应有效。其三，表决权与股份分离的目的是多种多样的，如保持公司的经营权或实现其他目标等。法律应当允许合理目的的存在。其四，至于可能对公司利益、其他股东利益或者对第三人利益的影响，可以通过其他方法来减少或者消除不利的影响。总之，表决权从股份中分离出来成为独立的权利是发展的一种必然趋势。
（二）表决权的客体化倾向：以代理权征集为例
现代公司法中，表决权已经表现出客体化倾向，成为被动的征集客体。例如，在代理权征集中，并不是股东主动地行使表决权，而是成为征集的对象。
表决权征集，与一般的表决权代理相比，是一种较为特殊的表决权代理。一般的表决权代理，是原始的最初意义上的表决权代理行使，是基于每个人的信任关系选任各自代理人的制度。这种代理在法国民法典和德国民法典时代，就被赋予了积极的社会功能，但其地位只是补充性的，只是为了补充股东个人的能力或扩张意思自治而被认定的。而在现代社会发展产生的代理权征集中，控制大股东、董事等特定人员以大众投资者为对象，集团性地劝诱授予其代理权委托书，根据该授权由其来行使表决权的代理制度。这已经是根据“代理人的目的”而被运用的制度。在代理权征集中，代理人已越来越多地控制着委托人的事务，履行着委托人的权利和义务，甚至背离了代理行为产生之初的社会功能，即代理人主要不再是本人行为能力的延伸，而是自己利益与风险的独立承担者。
为了适应上市公司在表决权代理运作上需要，代理权的属性发生了根本性的变化。其从主动状态走向了被动状态，原本处于委托人地位的股东竟然处于“从属”的地位，股东作为委托人的主动性完全转让给了征集人。也就是说，主体性权利被完全“客体化”了，成为可以为其他人“征集的对象”。这种“本末倒置”的变化，应该说，是代理权制度处理上市公司表决权代理的特殊问题而发展起来的，更是代理权制度在商法中的新发展。正如德国法学家拉德布鲁赫所说：“在法律历史领域中，我们常常遇到'目的转换’现象：一种法律设置伊始的目的早已迷失，不可追寻，但它却向截然相反的方向发展出功利效果，以此作为继续存在且言之成理的目的。表决权代理正是体现着这一“目的转换”现象。
（三）表决权工具主义倾向的纠偏
应该说，表决机制和表决权本身是中性的、无色的，但是，表决权的工具主义倾向决定了在被合理利用的同时，也存在被滥用的可能。为此，法律主要从两个方面加以限制：
第一，抽象层面的限制。对于一些立法者在制定法律时所没有预见到的情形，或者虽然有所预见但在法律规定并不完善时，往往需要借助抽象层面的所谓法律原则加以限制。这方面的限制在大陆法系与英美法系有所不同。英美法系，通常运用“公共政策或者公司利益”加以限制。大陆法系，则往往以“诚实信用原则”“权利不得滥用原则”和“公序良俗原则”等基本原则来协调表决权的行使。
第二，制度层面的限制。这就是通过公司法上的具体规定来限制表决权的行使。例如，不可撤回的表决权代理，与股东可以随时撤回的一般代理权不同，通常会使股东陷于被动，损害股东的利益。为此，法律往往对不可撤回代理权的具体情形加以限定，除此之外不得设立不可撤回的代理权。又如，表决权信托中，股东或者受益人的权利也容易被侵害。为此，法律规定了成立表决权信托所必须具备的三个条件，即：以书面合同订立并进行登记，有效期不得超过10年。再如，为了防止母子公司之间以控制公司为目的而相互利用，法律规定子公司持有的母公司股份无表决权。
六、表决权救济的发展趋势
表决权受损时，如何救济？这表现为两个趋势。一方面，类型化趋势，即不同的场合，采取不同的救济方式。另一方面，从损害赔偿为主走向了撤销公司决议（重新计算）为主的救济方式。具体而言：
（一）侵权行为的救济
第一，当其他股东或者第三人妨害表决权行使时，可构成侵权行为。对于侵权行为，根据我国民法通则第117条的规定，侵害人应当承担赔偿责任。当然，这里的妨碍权利行使的行为不仅包括积极的侵害行为，有时还包括负有法律义务的人的不作为，例如在代理权征集中的不披露信息的行为。
但是，对决议有特别利害关系的股东行使表决权，而使通过的决议严重不公正时，并不构成侵权行为。因为这是股东行使表决权所带来的客观上的消极影响。对此，有的国家法律规定，可提起决议撤销之诉。
第二，当公司妨害股东行使表决权时，可提起决议撤销之诉。例如，我国台湾地区公司法第189条、日本商法第247条第1项和韩国商法376条第1项都有规定。公司决议撤销的原因包括：（1）召集程序或者决议方法违反法令或者章程，例如对一部分股东遗漏通知，非股东或者无代理权的人参加表决等。（2）决议程序或者决议方法严重不公正，例如主持人无正当理由限制股东发言等。我国公司法没有规定，属于法律漏洞，应当在修改时加以完善。
第三，当公司妨害股东行使表决权时，也可以追究董事的责任。这在许多国家都有相关规定。例如，日本商法第266-3条第1项规定，董事执行其职务有恶意或重大过失时，对第三人也负连带责任。同样，韩国商法401条第1项也有规定。我国公司法对董事的连带责任没有规定。但是，海南经济特区股份有限公司条例规定董事的连带责任。该条例第106条规定，“董事履行职务犯有重大过错，致使第三人受到损害，应当与公司承担连带赔偿责任。”
（二）违约行为的救济
当股东与其他股东或者第三人签订合同后违约的，可以要求该股东承担违约责任。根据我国《合同法》第107条的规定，违约责任主要有继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。不过，这些救济方法在适用到表决权违约时，应当加以修正。在违反表决权拘束协议的场合，德国、日本等大陆法系国家在二战前，主要采取赔偿损失的救济方法，美国早期也是如此。但是，如果采取赔偿损失的方式，损失究竟是多少呢？主观随意较大，缺少客观标准，难以计算。而且，这也与当事人签订合同以达到控制公司事务的初衷相去甚远。所以，现在许多案件中，法院主要采取撤销公司决议的救济方式，要求违约方按照协议重新表决。
需要注意的是，撤销公司决议之诉是一种事后的救济方法。这种迟到的救济方法的成本较大。那么，有没有事前的补救方法呢？这就是表决权的重新计算。例如，根据我国台湾地区的《公开发行公司出席股东会使用委托书规则》第22条规定，对于违反该规则而征集委托书的行为，其表决权不予计算。如果公司在行使表决权前就已经发现这些行为，则可以拒绝发给当次股东会各项议案的表决票。如果公司在表决后才发现这些行为，则这些表决权不予计算，应当重新计算表决权，从而决定该议案是否通过。但是，重新计算表决权不同于“重新表决”。重新计算，只是否定了不当行使的表决权，对于正常行使表决权仍然有效，并不需要重新投票。而重新表决，是原先的所有的表决行为都归于无效，由所有持有表决权的人对该议案进行重新投票，从而决定该议案是否通过。所以，重新计算是较为积极的救济行为。
总之，违反表决权协议，已经从损害赔偿为主走向了撤销公司决议（重新计算）为主的救济方式。当然，并不排除损害赔偿的救济方法。
（三）撤销公司决议之诉的适用
虽然撤销公司决议（重新表决）为主的救济方式获得了肯定，但是在具体适用该方法时仍然需要慎重。这是因为：撤销公司决议不但影响决议本身的稳定，也影响公司的正常运行，给公司带来风险，还会影响其他股东表决权的正常行使。为此，对于决议的瑕疵，只能通过诉讼才能被撤销，并且对起诉人的资格、起诉的期间作出限制。另外，还应当对起诉的期间作出限制，因为随着岁月的流逝往往难从技术上加以判断，让股东再提起诉讼只能增加不必要成本。
如果股东大会作出的决议，存在的仅仅是比较轻微、形式上的或者程序上的瑕疵，那么，对决议进行重新表决不但是一种成本很大的浪费行为，也是一种影响其他股东的行为。所以，在提起决议撤销之诉的情形中，如果召集程序或者决议方法虽然违反法令或者公司章程，但是如果违反的事实并不严重，且不影响决议的公正时，法院可以驳回起诉。为了维护公司决议的稳定，维护公司的正常经营秩序，在判决确定之前，即使存在瑕疵，也推定其为有效的决议。如果没有提起诉讼而超过诉讼时效的，则该存在瑕疵的决议转变为有效的决议。
文章来源
《中国法学》2005年第3期
本栏目主持人：彭同辉
编辑团队：谷月、杨宇、彭同辉、
王静静、汤馥瑜、刘青鑫、梁耀文
本期校对：刘青鑫
“商法界”公众号投稿邮箱：shangfajie@163.com
《商法界论集》投稿邮箱：shangshifa@126.com
联系客服
