【案件基本信息】
1.裁判书字号
河南省平顶山市中级人民法院（2020）豫04刑终376号刑事判决书
2.案由：非法经营罪
【基本案情】
2019年7月、8月，在未经烟草专卖行政主管部门许可，无经营许可证的情况下，被告人司某涛一方与被告人贾某国、贾某、张某兴（另案处理）一方预谋合伙加工卷烟后销售谋利。双方约定共同出资，将来所得利益由司某涛一方分成50%，贾某、贾某国、张某兴共同分成50%。其中，贾某国、张某兴各出资8万元，贾某出资2万元并提供其羊场作为制烟窝点，司某涛负责购买原材料、制烟机并销售卷烟。2019年9月，司某涛将购买的烟机运至羊场并找人安装调试完成，后司某涛一方找来被告人姜某宾和朱某路，贾某国一方找来被告人陈某莲和贾某。2019年10月30日，该制烟窝点开始正常运转，其中姜某宾作为技术工，负责烟机在生产过程中的运行维护，每斤提成2元好处费；朱某路负责上烟丝，贾某和陈某莲（贾某妻子）负责把生产好的烟条装箱封箱，后过磅人员将每日生产的斤数记录在一个三联式账本上，司某涛拉烟条时撕走两联，窝点留存一联用于对账。司某涛每晚将生产烟条拉走并按每斤16元的价格予以销售。2019年11月4日该窝点被查获，现场扣押账本一册，制烟机一台，散支红旗渠卷烟约26万支，滤嘴棒32件，盘纸153盘、烟丝1100公斤及其他制烟原料若干。截至案发，司某涛获利18000余元，后给贾某10000余元，四名工人未获利。经河南省烟草质量监督检测站鉴定，涉案卷烟为假冒注册商标且为伪劣卷烟。经国家烟草质量监督检验中心鉴定，该卷烟机、滤嘴接装机均为伪劣烟草专用机械。经鲁山县价格认证中心价格认定，涉案物品价值42万余元，其中仿卷接机价值人民币260000元（该机器实际购买价格为45000元）、常规醋纤滤嘴棒价值人民币36960元、烟丝价值人民币89265元、盘纸价值人民币36033.03元。本案已售散支烟为3199斤，未销售的散支烟为445斤，按16元/斤的实际销售价格计算，上述卷烟价值人民币58304元。综上，各被告人的非法经营数额为265562.03元。
【案件焦点】
1.关于本案被告人罪名的认定问题；2.关于本案作案工具价值以及犯罪数额的认定问题；3.关于本案一审适用认罪认罚程序后被告人的上诉问题；4.关于被告人的量刑问题。
【法院裁判要旨】
河南省平顶山市湛河区人民法院经审理认为：被告人司某涛等七人违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控七名被告人所犯罪名均成立。被告人贾某国等六人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人司某涛等自愿认罪认罚，可依法从宽处罚。被告人司某涛犯罪后主动到案，如实供述所犯罪行，系自首，可依法从轻处罚。关于本案仿卷接机的价值认定问题，经查，司某涛主动投案后在公安机关的多次稳定供述、当庭的陈述均称其用45000元购买了二手的旧仿卷接机，其供述又能够与贾某、贾某国关于仿卷接机新旧程度、购买零部件多次维修调试的供述相互印证，故仿卷接机的购买价格宜认定为45000元。
关于七被告人是否构成自首的问题。经查，司某涛如实供述了其与贾某国等共同犯罪的全部事实，虽然其不能供述烟机和辅料的购买来源及散支烟销售去向，但提供了具体的地址，作出了合理的解释，其行为可以认定为自首；本案系某烟草局等单位根据相关线索，与公安机关联合执法，贾某国、贾某、姜某宾、朱某路、贾某、陈某莲是在被行政执法机关发现违法行为并进行调查后，认为六被告人涉嫌犯罪，根据行政执法移送制度将案件移送至公安机关，故六被告人不属于自动投案，不应认定为自首。综上，一审判决：
一、被告人司某涛犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；
二、被告人贾某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；
三、被告人贾某国犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；
四、被告人姜某宾犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；
五、被告人朱某路犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；
六、被告人陈某莲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；
七、被告人贾某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；
八、对被告人司某涛、贾某违法所得人民币一万八千元依法予以追缴，上缴国库；
九、扣押在案的烟草专用机械、卷烟辅料、烟草制品予以没收，由扣押单位依法处理；
十、本案作案工具五菱牌车一辆，依法予以没收，上缴国库。
一审宣判后，河南省平顶山市湛河区人民检察院提出抗诉，原审被告人司某涛、贾某国提出上诉。
河南省平顶山市中级人民法院经审理认为：司某涛等以违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原审被告人贾某国、贾某、姜某宾、朱某路、陈某莲、贾某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。原审被告人司某涛犯罪后主动到案，如实供述所犯罪行，系自首，可依法从轻处罚。原审判决适用法律正确，在案证据确实、充分，审判程序合法，但认定各原审被告人非法经营的数额有误，且对司某涛、姜某宾的量刑不当，依法应予纠正。
【法官后语】
一、关于本案被告人罪名的认定问题
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条之规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。本案中，在未经烟草专卖行政主管部门许可，无经营许可证的情况下，被告人司某涛一方与被告人贾某国、贾某、张某兴（另案处理）一方经预谋约定共同出资，合伙加工卷烟后销售谋利，由贾某提供其羊场作为制烟窝点，司某涛负责购买原材料、制烟机并销售卷烟，姜某宾作为技术工负责烟机生产过程中的运行维护，朱某路负责上烟丝，贾某和陈某莲负责把生产好的烟条装箱封箱，上述人员违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，且系共同犯罪，在实施行为过程中分工明确，其行为均符合非法经营罪的犯罪构成。虽然所生产的卷烟经鉴定为假冒注册商标的伪劣卷烟，但依据《解释》第五条之规定，违反国家烟草专卖管理法律法规、行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。综上，本案应以非法经营罪定罪处罚。
二、关于本案作案工具价值以及犯罪数额的认定问题
关于本案作案工具价值以及犯罪数额的认定，在审理过程中争议最大，其中检察机关在抗诉书中明确指出“一审判决对仿卷接机的价格认定有误”，而辩护人亦提出“某价格认证中心的价格认定与事实不符，且未附价格认证人员岗位资格证书，未表述价格认定方法，不应作为定案依据”对此笔者评析如下：
关于本案犯罪数额及犯罪工具的价格认定问题。根据《解释》第四条之规定，非法经营数额的计算包括卷烟、烟叶、烟丝、卷烟辅料、烟草专用机械等的价格总和。本案中，某价格认证中心依照河南省烟草专卖局出具的价格证明，认定常规醋纤滤嘴棒价值人民币36960元、烟丝价值人民币89265元、盘纸价值人民币36033.03元。而关于散支烟的价值，根据《解释》的规定，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。本案中已售散支烟为3199斤，未销售的散支烟为445斤，按16元/斤的实际销售价格计算，卷烟价值人民币58304元。
关于本案中烟机价值的认定。抗诉机关认为在案烟机的价格应当认定为26万元，原审法院则认为该烟机价格应认定为4.5万元，双方分歧较大。本案中，一审认定烟机价值为4.5万元的依据为司某涛的供述，司某涛称其从他人处花费4.5万元购买了一台烟机，但在案并无其他任何证据对该情况予以印证，故一审对烟机价值的认定证据不足。在无法查清购买价格的前提下，依照《解释》第四条规定，非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。根据河南省烟草专卖局出具的价格证明，证实涉案的卷烟机、滤嘴接装机等烟草机械在价格目录中无对应型号，因此，上述完整机械设备应参照价格目录中的最低价值机型即价格为26万元。虽然涉案烟草专用机械系破旧机器，但该类机器是以其具备相应功能来认定的，其新旧程度不影响其能够制造假烟的功能，故不宜按照新旧程度进行折价计算。综上，河南省烟草专卖局虽未出具烟草专用机械的平均价格，但从有利于被告人角度出发，二审认为涉案烟机价格应认定为26万元。故本案非法经营数额共计480562.03元，原审判决认定事实有误，抗诉机关的相关抗诉意见成立。
三、关于本案一审适用认罪认罚程序后被告人上诉问题
本案中，被告人司某涛在一审审查起诉阶段资源认罪认罚，但一审判决后又提起了上诉。针对该情况，抗诉机关指出“司某涛上诉后，原本因认罪认罚享有的从宽优惠前提不复存在，应依法对其从重裁判。”司某涛及其辩护人则认为，在一审认定事实发生重大变化的前提下仍采纳公诉机关的量刑建议，未充分体现自首依法可从轻、减轻处罚的规定，故司某涛的上诉并不违背认罪认罚原则。双方对司某涛认罪认罚后的上诉行为给予了截然相反的评价。
针对该问题，二审认为，本案一审审查起诉期间，司某涛签署认罪认罚具结书的前提是公诉机关指控其非法经营数额为48万余元，量刑建议是五年至六年，而原审判决根据一审审理查明的事实，认定司某涛非法经营数额为26万余元，且构成自首，在原判认定事实与公诉机关指控事实发生变化的条件下，司某涛认为原判对其量刑较重，从而提出上诉，并不能否定其在公诉机关签订认罪认罚具结书时的真诚认罪悔罪态度。但鉴于经二审审理后，认定司某涛非法经营的犯罪数额由26万余元增加至48万余元，且该类犯罪不仅危害了国家烟草专卖制度，亦侵犯了他人的商标权等知识产权，故综合考量其本人的犯罪事实、性质、社会危害性以及在共同犯罪中的地位、作用等因素，原判对司某涛的量刑不当，依法应予改判。
四、关于本案中被告人贾某国、姜某宾的量刑问题
被告人贾某国及其辩护人认为，对贾某国应当认定为自首。关于贾某国的到案方式，经查，本案系因举报人举报，在省烟草专卖局的统一调配指挥下，许昌市烟草专卖局、平顶山市烟草专卖局、平顶山市公安局、鲁山县烟草专卖局联合行动，在鲁山县梁洼镇半坡杨村现场抓获制造假烟的贾某、贾某国、姜某宾、朱某路、陈某莲、贾某，故贾某国等人并不存在投案的主动性，依法不能认定构成自首，原审判决对贾某国的量刑适当，依法应予维持。
抗诉机关二审时指出，一审对被告人姜某宾的量刑明显不当，其在本案中起关键性作用，与其他三名工人有明显区别。二审经审理认为，根据司某涛、姜某宾、朱某路等人的供述，能够证实姜某宾在制作假烟时主要负责开关、调试、修理烟机，朱某路负责铲烟丝，其与朱某路的工作性质相比具有一定的技术性；且姜某宾、贾某等人供述均证实在制烟窝点每生产一斤烟给姜某宾2元钱的提成，而朱某路、陈某莲、贾某是按照一天200至300元取得的工资，故姜某宾在生产假烟过程中的作用与朱某路等人不同，其量刑应与朱某路等人有所区别。原审判决对其量刑不当，依法应予改判，抗诉机关的该抗诉意见成立。
编写人：河南省平顶山市中级人民法院 朱至元
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原文载《中国法院2022年度案例：刑事案例二（危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪）》，国家法官学院、最高人民法院司法案例研究院主编，中国法院出版社，2022年4月第一版。
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