在公司业务开展和合同订立过程中，我们发现合同签约法定代表人或负责人与营业执照上的经营者（个体工商户）登记不一致。此种情况则可能是存在证照转让或借用问题，受让人（或借用人）直接使用转让人（出借人）营业执照的经营。在实际操作过程中，合同相对方会直接在合同文本中签署现经营者姓名。如不严格审查该类合同，有可能产生法律纠纷引发法律风险。
本期，我们就个体工商户是否可以变更经营者等相关法律知识及风险进行介绍和分析，供大家参考适用。
普法黑板报
2011年3月30日，国务院第149次常务会议通过《个体工商户条例》，2014年2月19日、2016年2月6日国务院分别召开常务会议通过《个体工商户条例》修正。该《个体工商户条例》的颁布实施，较为详细地为个体工商户确立了经营主体性质、行政约束、登记规则等事项，为个体工商户的有利发展提供了法律依据和制度保护。
《个体工商户条例（2016年修正）》第10条规定，个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记。个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。家庭经营的个体工商户在家庭成员间变更经营者的，依照前款规定办理变更手续。
个体工商户经营者不能直接变更的原因是个体工商户主体资格与经营者有着密不可分的关系，具有不可转让性。个体工商户是由一个自然人或家庭为单位的商事主体，承担无限责任。以个人名义经营的，对债务负有个人责任；以家庭共有财产作为投资的家庭经营，其债务以家庭共有财产作为清偿。
法律风险提示
1.个体工商户营业执照转让属于非法转让，将面临行政处罚及涉诉风险。根据《个体工商户登记管理办法》相关规定，个体工商户存在有伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照行为的，由工商登记机关责令其改正，并处4000元以下的罚款；若情节严重，将对该个体工商户进行撤销注册登记或者吊销营业执照的严重处罚；个体工商户转让营业执照后不再以原营业执照名义从事经营行为，仍面临涉诉风险。最高人民法院“关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释”第五十九条 ，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。
2.受让个体工商户营业执照的经营者，其经营行为仍属于无照经营，同样面临行政处罚的风险。根据《无证无照经营查处办法》相关规定，从事无证经营的，由工商部门查处，并依照相关法律、法规的规定予以处罚；任何单位或者个人从事无证无照经营的，由查处部门记入信用记录，并依照相关法律、法规的规定予以公示。
3.与转让、受让营业执照相对人合作，可能要面临合规和相对人履约不能的风险。根据《无证无照经营查处办法》相关规定，明知对方属于无照经营而为其提供经营场所，或者提供运输、保管、仓储等条件的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以处5000元以下的罚款；转让营业执照极易引发合同不履行、出现纠纷后转移风险、逃避责任等情形，明知相对人是转让或者出借执照经营的，仍与其合作，一旦实际经营者没有能力履行合同约定时，其可能将风险转移到证照实际登记者，从而形成相互推诿，致使履约迟迟无法兑现。
风险防控措施
1.在合同审核中要注意：一是相对人主体的性质及是否合法存在。相对人如是单位，则应当是合法存续的法人或其他组织；而个体工商户其名称往往带有“厂”、“店”、“馆”、“部”、“行”、“中心”、“工作室”等字样；如是自然人，则应当具有完全民事行为能力。二是相对人是否具有资格签署合同。一般情况下应由法人单位的法定代表人签署合同，特殊情况下也可由法定代表人授权的被授权人签订合同，但此时一定要求相对人提供相关授权委托书。
2.开展合同相对人或供应商的尽职调查。选择长期合作、信用良好、口碑好、守法经营的供应商。向供应商申明我方立场，对于不合法、违规的供应商应立即终止与其业务往来。
3.要求相对方及时变更经营主体，保证经营者与实际情况一致。个体工商户经营者变更必须先办理个体工商户注销，注销完成后由新的经营者持该个体户字号重新注册。在《个体工商户条例》中规定，个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记，而家庭经营的个体工商户进行家庭成员中的经营者变更，同上述变更一致。
案例分析——个体工商户能否作为被告？
［案情］2008年7月，原告陈丽与被告天顺糖烟酒商行签订葡萄酒购销合同，双方在合同中约定，被告将美味葡萄酒按批发价批发给原告，原告只能在其县内销售，合同期限为1年，原告应向被告交纳保证金2000元，合同签订当日，原告将2000元保证金汇至被告指定帐户。合同履行完毕后，原告找被告催要保证金，因原告将保证金单据丢失，多次索要未果，故诉至法院要求被告返还保证金。
［审理］在审理过程中，被告提出天顺糖烟酒商行不是本案的适格被告，经向原告释明有关个体工商户主体资格的相关法律规定后，原告陈丽依法将被告天顺糖烟酒商行变更为天顺糖烟酒商行的户主(业主)李明发。后经法院调解，被告李明发当场支付给原告陈丽2000元保证金，纠纷才得以化解。
［分析］针对天顺糖烟酒商行是否是本案适格的被告，有两种不同意见：
第一种意见认为，被告天顺糖烟酒商行具有诉讼主体资格。个体工商户的字号可以直接作为诉讼主体，而不必再列业主为主体。理由如下：根据法律规定，在依法核准登记的范围内，个体工商户享有从事个体工商业经营的民事权利能力和民事行为能力。个体工商户的正当经营活动受法律保护，对其经营的资产和合法收益，个体工商户享有所有权。个体工商户可以在银行开设帐户，向银行申请贷款，有权申请商标专用权，有权签订劳动合同及请帮工、带学徒，还享有起字号、刻印章的权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。个体工商户应当可以列入其他组织。可见，将个体工商户的字号作为诉讼当事人有完全的法律依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条规定，劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。从上述规定可以看出新的司法解释支持个体工商户字号作为适格诉讼主体。根据《立法法》及相关法理原则，应适用新的司法解释。
第二种意见认为，被告天顺糖烟酒商行不具有诉讼主体资格。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第四十一条规定，起字号的个体工商户在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第四十六条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。
综上，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条的规定，是适用于人民法院审理劳动者与用人单位(个体工商户)产生的劳动争议纠纷，而本案是一起买卖合同纠纷，在审理个案时应根据具体的案情确定其法律适用，故本案不应适用该劳动争议的司法解释，而应适用民法的有关个体工商户主体资格的相关规定来确定本案的被告，故原告陈丽不能直接将天顺糖烟酒商行作为本案的被告起诉，应以天顺糖烟酒商行的户主(业主)作为本案的被告。
投稿： 燃料油公司 高洁
责编： 安徽石油 陈赪
审核： 销售公司 王智洪
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