编者按
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《施工合同司法解释（二）》中优先受偿权的权利主体到底是谁？
建设工程价款优先受偿权的权利主体
文：杨松律师团队
2019年1月3日，最高院发布了《施工合同司法解释（二）》，其中关于建设工程价款优先受偿权问题备受业界关注，在本次司法解释中的地位亦十分重要，《施工合同司法解释（二）》第17条对优先受偿权的权利主体做了规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”
优先受偿权的权利主体是指根据《民法典》第807条的规定，在建设工程合同的发包人未按约定支付价款情况下，可以就该建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权利的主体。[1]建设工程价款优先受偿权是一种法定的优先权，在受偿顺序上优于不动产抵押权，并且不需要如同担保物权一样履行登记或交付占有等公示要件，这就使得合理界定优先受偿权权利主体尤为重要。
一、为什么《民法典》会规定建设工程价款优先受偿权？
根据最高院《优先权批复》规定，承包人的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。我们认为主要原因有三：
1.有利于贯彻优先保护劳动报酬的法律原则
在发包人拖欠的工程价款中,相当一部分是承包人应当支付的工作人员的工资和其他劳务费用。如果承包人的应得工程价款不能实现,则劳动者的工资和其他劳动报酬将难以保障，违反了劳动相关立法的初衷和完善解决劳工纠纷的旨意。
2.有利于促进建筑业发展，维护社会稳定
在现代社会中,建筑业属于国民经济的支柱产业之一，其不仅建设了一大批基础设施、项目工程,促进了国民经济发展和人民生活水平，而且吸纳了大量城乡剩余劳动力,对社会的稳定和进步起到了积极作用。在项目建设中，承包人通常因为市场竞争及工程性质等原因,垫付大量工程款项,一旦工程款项不得支付,不仅会使血本无归,而且还可能再无法从事承包经营活动,走向破产,严重影响社会秩序的稳定。
3.符合传统承揽合同的本质
从本质上看,建设工程承包合同仍然是一种承揽关系,它与一般的承揽没有本质的差别。如同一般的承揽关系中,动产的承揽人可以享有留置权。那么在建筑工程承包中,由于建设工程价款优先受偿权实际上类似于法定的留置权,从这个意义上,也应当享有优先于抵押权和其他债权的有限权利。
2.建设工程合同的承包人具体包括哪些？
依据《民法典》的规定,建设工程合同的承包人包括建设工程勘察人、设计人、施工人。施工人又分为总承包人、分包人、转包人和实际施工人等不同主体[2]。由于《民法典》第807条对建设工程价款优先受偿权的规定较为原则，实践中对其权利主体范围产生了诸多争议，本文就各种建设工程权利主体是否属于建设工程合同的承包人进行分别讨论。
01
监理人
根据《民法典》第788条规定，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。监理合同不属于法定的建设工程合同，监理人并不在建设工程承包人范围内。
02
勘察人、设计人
根据《民法典》第788条规定，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。那么《民法典》第807条的规定是否包含全部的建设工程合同呢？我们认为，《民法典》第807条规定建设工程价款优先受偿权是为了解决长期存在的拖欠工程款问题，其核心之一便是保护建筑工人的劳动报酬。勘察人、设计人相比与建筑工人，无论是自身的生存境遇、与发包人之间的合同地位，还是开发商的支付能力等角度而言，其实现报酬的能力与可能性均优于建筑工人。故而，在各地高院出台的解答、意见等文件中，一般不支持勘察人、设计人享有优先受偿的权利，如浙江高院《优先权解答》第6条、安徽高院《意见》第16条等。
另需说明的是，当前工程总承包是国家大力推行的工程建设组织模式。在工程总承包模式中，勘察人与设计人并不直接与发包人发生直接合同关系，而是与工程总承包人签订勘察合同和设计合同。那么作为工程总承包人是否可就勘察或设计款款享有优先受偿权呢？
在实践中存在两种观点，第一种观点认为中，根据《施工合同司法解释（二）》文意理解,与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权，该处的“施工合同”与勘察合同、设计仍需从《民法典》条文入手对制度确立的内合同相对应,不能扩大解释,勘察人、设计人不涵予以分析。
另一种观点认为,对于工程总承包模式而言，并非设计承包与施工总承包的简单叠加，设计、采购和施工是一个不断进行、相互交叉，并不断变化和优化的过程，对于设计的价值也难以从总承包工程整体价值中单独拆分出来。
我们认为，勘察人、设计人所产生的勘察费与设计费本身的并不是法律规定建设工程价款优先受偿权想要保护的权益。对于工程总承包模式下，工程总承包人对于可以拆分勘查和设计费用的，应当从优先受偿的工程价款中剔除。如果不能拆分的，则工程总承包人可以将包含勘察、设计费在内的工程价款行使优先受偿权，但是在项目工程实际结算过程中应当优先满足建筑工人的费用支出。
03
施工人
对于施工人，我们可分为总承包人、分包人、转包人和实际施工人等不同主体，其是否属于适格的建设工程价款优先受偿权权利主体分析如下：
1）总承包人
对于施工总承包人而言。按照施工总承包模式，施工总承包人一般直接与发包人订立施工合同，其本身是当然的建设工程价款优先受偿权权利主体。
对于工程总承包人而言。当前工程总承包是国家大力推定的工程建设组织模式，并且工程总承包模式下，一般只有工程总承包人能够与发包人订立直接的建设工程施工合同。从优先受偿权制度设立的目的角度解释，《民法典》确立工程款优先权制度的立法目的在于“保障承包人价款的实现”，工程总承包合同作为实现工程建设的模式之一，应当属于优先受偿权保护的范围，即工程总承包人应为建设工程价款优先受偿权的适格主体。[3]
2）分包人
分包是指工程总承包方将其承包的某一部分工程或者几部分工程再发包给其他人，接受分包工程单位为分承包人，简称分包人。分包包括专业工程分包和劳务作业分包。
根据最高院对《施工合同司法解释（二）》的解释，最高院认为建设工程价款优先受偿权的权利主体需严格遵守合同相对性的原则，只有与发包人直接订立合同承包人可以享有优先受偿权。而在实务案例中，因分包人一般不与发包人直接订立合同，而与总承包人订立合同。故分包人通常不属于建设工程价款优先受偿权的权利主体。
3）转包人
转包是指承包单位承包建筑工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人，或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义逐笔转给其他单位承包。其本身并不参与项目工程建设，其不属于也不应当属于建设工程价款优先受偿权拟保护的权利主体。
4）实际施工人
实际施工人并非我国现行法律规定的一种民事主体。《民法典》《建筑法》等法律法规并没有出现实际施工人的描述，实际施工人的表述源于《施工合同司法解释》第1条、第25条及第26条。结合《施工合同司法解释》《施工合同司法解释（二）》和相关规定及司法判例认为，实际施工人五大类别：①转包情形下的转承包人；②违法分包情形下的承包人；③挂靠情形下的挂靠人；④缺乏合法施工资质的承包人；⑤应招投标而未招投标或者中标无效的承包人。在司法实践中，对于多层转包、违法分包情形下的实际施工人，应当按照最终投入资金、材料和劳力的民事主体作为实际施工人。对于实际施工人是否享有优先受偿权，在理论与司法实务上都存在很大争议。
一种观点认为：实际施工人享有优先权。理论界认为，建筑行业存在自身特殊性，一个工程往往不是只有发包人和承包人，还有很多专业分包人、劳务分包人、实际施工人等，让直接参与工程投入的实际施工人享有优先权，使实际施工人的工程款得到保障，更有利于工程款纠纷的有效解决。
在司法实务角度，可参考青岛昶德建设集团有限公司等诉杨永定建设工程施工合同纠纷案[4]。最高院认为：昶德公司将涉案工程项目分包给了杨永定施工，双方构成事实上的劳务分包合同关系，杨永定实际对涉案工程进行了施工，其主张相应的工程价款及优先权，并不违反《民法典》第807条以及《施工合同司法解释》第26条的规定，泰隆公司作为发包方及工程接收方亦未提出异议，故作为违法分包人的昶德公司主张杨永定不享有建设工程价款优先受偿权，理据不足。
另一种观点认为：实际施工人不享有优先受偿权。理论界认为，一是根据《民法典》第807条的定义，在发包人未按照合同约定支付工程款的情况下，合同相对方承包人可以催告发包人在合理期限内支付，经催告后逾期未支付的，承包人才享有就工程折价、拍卖的权利，并就工程折价、拍卖价款优先受偿的权利。该条文只规定了承包人享有优先权，并没有规定其他主体享有该权利。二是优先受偿权作为工程款债权的担保权利，只有在工程款债权合法有效的前提下才能享有。实际施工人存在于施工合同无效的情形，根据《民法典》第157条合同无效的法律后果，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，实际施工人享有的是折价补偿的权利，并不享有工程款债权。优先受偿权作为工程款债权的从属性权利，实际施工人也不应当享有。
在司法实务角度，可参考周贵芳、冯世平建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[5]。最高法认为：周贵芳、冯世平通过挂靠的事实主张优先受偿权，法院以《民法典》第807条为依据，认为建设工程价款优先受偿权系法定优先权，因其具有优于普通债权和抵押权的权利属性，故对其权利的享有和行使必须具有明确的法律依据，实践中亦应加以严格限制。根据前述法律及相关司法解释规定，行使优先受偿权的主体应仅限于建设工程承包人，现行法律及司法解释并未赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利。因此，周贵芳、冯世平作为案涉工程的实际施工人主张建设工程价款的优先受偿权，缺乏法律依据，本院不予支持。
同时，可参考马建忠、新疆鑫达伟业房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[6]。最高法认为：马建忠想通过挂靠的事实施工合同关系主张优先受偿权，法院虽然认可了马建忠系案涉工程的实际施工人，但以《民法典》第807条规定及《施工合同司法解释（二）》第17条规定，认定马建忠并非与发包人新疆鑫达伟业房地产开发有限责任公司签订建设工程施工合同的承包人，否认马建忠作为实际施工人享有建设工程价款优先受偿权。
我们认为，在《施工合同司法解释（二）》生效实施后，司法机关已不再支持实际施工人享有优先受偿权，原因就在于法律不鼓励转包、违法分包、挂靠、借用资质的行为。但是最高院并不否认所有的实际施工人均不享有建设工程价款优先受偿权。《施工合同司法解释（二）》第17条规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”才能享有优先受偿权。但如果实际施工人属于类别中第四类和第五类，他们由于没有资质或者超越资质（第四类），应招投标而未招投标或者中标无效（第五类），他们同样是与发包人订立建设工程施工合同的承包人，因此，他们也符合《施工合同司法解释（二）》第17条的规定，只要建设工程质量合格，同样享有优先受偿权。
[1]参见常设中国建设工程法律论坛第八工作组著：《中国建设工程施工合同法律全书——词条释义与实务指引》，法律出版社2019年版，第408页。
[2] 参见最高院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第354-355页。
[3] 参见常设中国建设工程法律论坛第八工作组著：《中国建设工程施工合同法律全书——词条释义与实务指引》，法律出版社2019年版，第413-414页。
[4] (2017)最高法民申4000号民事裁定书。
[5] (2018)最高法民申5769号民事裁定书。
[6] (2019)最高法民申2755号民事裁定书。
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