担保物权
我们今天讲的题目是关于担保物权的几个问题，因为在征集各位律师的问题当中，涉及到担保物权的两个方面：一个提的是担保物权，但是这块内容太大了，担保物权咱们也都讲过了；另一个提的是抵押物转让的效力问题，这也是担保物权当中的一个问题。所以我决定结合民法典和最高人民法院关于民法典担保的解释有关问题，谈以下几个问题。
第 二 篇
-THE SECOND-
04
关于动产质权的设立问题
动产质权的成立要件是交付，交付有多种方式，但是动产质权的交付必须要达到公示的结果，因此不能用占有改定的方式来设立动产质权。交付可不可以利用指示交付？动产质权交付的时候可不可以交给第三人来占有？第三人占有的时候能够发生什么效力？实际上在实务中存在这个问题，在实务中许多设立动产质权的时候，质权人不直接占有控制质权，特别是在所谓的动态质押当中。比如处置人把仓库所有的物品都质押给你了，只要有东西进入到我的仓库就属于质押物，类似于浮动抵押一样，当然合理流出去的除外。这时候谁来监管呢？谁来管理财产呢？往往是质权人交给第三人来负责。如果第三人没有负起监管责任呢？没有看好，把质押物都流失了，这应该怎么办？
关于质押物的问题，担保解释做了一个规定，第55条就涉及到这个问题，第55条规定：债权人、出质人与监管人订立三方协议，出质人以通过一定数量、品种等概括描述能够确定范围的货物为债务的履行提供担保，当事人有证据证明监管人系受债权人的委托监管并实际控制该货物的，人民法院应当认定质权于监管人实际控制货物之日起设立。也就是说监管人实际控制了，出质人把财产交付给监管人，相当于交付给质权人。监管人违反约定向出质人或者其他人放货、因保管不善导致货物毁损灭失，债权人请求监管人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。这是没有问题的，因为你是受委托来监管的，因此导致货物毁损灭失，你是有过错的，应当承担责任。
在前款规定情形下，当事人有证据证明监管人系受出质人委托监管该货物，或者虽然受债权人委托但是未实际履行监管职责，导致货物仍由出质人实际控制的，人民法院应当认定质权未设立。如果监管人是出质人委托的，不是受债权人委托的，他控制了也不能说质权设立了，这还构不成指示交付。尽管是受债权人委托的，但是货物没有在监管人的手里控制，仍然由出质人控制，那就等于没有交付，质权是不能设立的。
债权人可以基于质押合同的约定请求出质人承担违约责任，但是不得超过质权有效设立时出质人应当承担的责任范围。监管人未履行监管职责，债权人请求监管人承担责任的，人民法院依法予以支持。这是如果质权不成立或者不设立的时候，应该怎么来承担责任的规定。你可以要求出质人承担违约责任，这个责任不能超过质权设立时候的责任范围，这是质权和质押合同的区分。
第三人来监管，在实务当中，债权人委托第三人来履行监管职责、来控制的时候，债权人对受委托人要有相当的信任，不信任肯定不会委托他。但是质权人不能一托了事，让第三人监管就可以了，他就不管了，因为一旦监管人没有履行监管职责，导致质押财产流失，质权就消灭了。实现不了质权，你的债权怎么来实现？你要求监管人来承担责任，监管人承担不了，你的损失就大了。所以监管人来替你控制质押财产的时候，质权人要定时定期地及时进行检查，监管人需要监管，谁来监管监管人，监督问题就是这样。你去监督它，谁来监督你？在实务当中一定要重视这个问题，委托第三人监管的时候可以成立质权，只要第三人实际控制了货物，受理了委托，质权就可以成立，这个时间质权人必须要对监管人的监管行为加以约束和控制，防止他去进行放贷。因为在动态质押的时候，质押物它可以随时流出。我把一个库里的油罐里的油设立了质权质押，让一个物流公司给我监管，监管公司不负责任，只能看到出，看不到进，最后油罐都空了，找不到油了，监管人承担监管责任？他赔不起，债权人就得不到保障。
05
仓单质权
仓单质权是权利质权，仓单是属于物权证券，它是代表一定货物的。仓单是可以处置的，从物权法一直到民法典都明确规定了仓单可以用于设定权利质权，仓单出质的时候，质权当然是从交付权利凭证的时候质权设立，这就是仓单。按照我们国家的规定仓单出质的时候不仅要交付仓单，而且还应该在上面背书记载质押的字样。证券质押都有要注明质押、背书质押的特点，因为你如果没有背书质押，而你交付了证券，证券上的权利就转移了。权利转移，取得证券占有人享有什么样的权利呢？你不明确，他就可以行使证券所有权人的权利。你表明了是质押，那就只享有质押人的权利，所有的证券质押设立的时候，有证券的都要在证券上背书注明或者附加注明是质押，然后再交付证券。当然现在很多证券是无纸化，无纸化证券的时候那就要登记，证券质权才能设立，作为仓单来讲也是这样。
这次最高人民法院司法解释第59条第一款讲到：存货人或者仓单持有人在仓单上以背书记载“质押”字样，并经保管人签章，仓单已经交付质权人的，人民法院应当认定质权自仓单交付质权人时设立。没有权利凭证的仓单，依法可以办理出质登记的，仓单质权自办理出质登记时设立。也就是无纸化的仓单要登记，这讲的是仓单质权的成立要件，仍然是交付或者是登记，但是一定要加注“质押”字样，没有加注“质押”字样，人家取得仓单以后，他就成为仓单持有人，他就提货去了，那就不是行使质权了，那就是直接行使所有权，而且这还是有效的。
为什么我要强调仓单质押？因为最高人民法院司法解释里讲到，仓单是物权证券，它是代表一定货物的，因为代表的货物是仓储物，在仓库里面的，它是个动产，这个动产完全可以用来设定动产质权的，存货人有仓单在手，你去设立一个仓单质权，保管仓库的保管人把仓库的货物拿出来设立一个动产质权。这样可以吗？当然可以了，这种情况下，就会发生这两个质权的冲突问题。最高人民法院司法解释第59条第二款规定：出质人既以仓单出质，又以仓储物设立担保，按照公示的先后确定清偿顺序；难以确定先后的，按照债权比例清偿。我用仓单出质了，我又用仓储物出质，哪一个质权优先？按照公示的先后顺序确定清偿顺序，哪一个成立在先，哪一个就优先，因为这两个都是交付或者登记的，一般都是交付的，个别情况下仓单出质才会登记。
民法典确定担保物权清偿的顺序，在抵押权里面规定了登记，按照登记的先后顺序来确定清偿顺序，登记的优先于没有登记的，都登记了就按照登记先后，没有登记只能按照债权比例。除此规则外还规定了凡是登记的担保物权都适用这个规则（登记的先后顺序）。因此凡是权利质权登记的，也都是按照登记的先后来确定顺序，如果有的是登记了，有的是没有登记，也是按照公示的先后顺序来确定。民法典第415条讲抵押权和质权就是这个规则，有抵押权又有质权的，哪个在先呢？按照设定的顺序，先登记的那就是先登记的优先，先交付的那就是先交付的优先。留置权为什么优先于其他的一些债权？主要是留置权的发生本身是留置物价值增值的债权，最根本的原因是这个。还有一个直接的原因就是他直接占有了留置物，他行使起来方便。仓单出质、仓储物出质，哪一个质权优先，看哪一个公示在先，公示方式就是交付（移转占有）或者登记；难以确定先后的，按照债权比例清偿，这是一个规则，相当于抵押里面都没有登记的，但是他承认这两个质权都有效存在、都成立了，但是没有办法确定你们之间的效力，那就同等，同等就是按照债权比例清偿。
第三款规定保管人为同一货物签发多份仓单，出质人在多份仓单上设立多个质权，按照公示的先后确定清偿顺序；难以确定先后的，按照债权比例受偿。这是多份仓单的出质问题。在仓单的签发上，按照我们现在的规定来讲，原则上应该签发一份仓单，但是应存货人的要求，可能要签发多份，签发多份仓单的时候，这些仓单都可以用于质押。因此你把多份仓单质押的时候，哪一个优先？这也是按照公示的先后来确定的，哪个先登记的哪个优先，哪个先交付的哪个优先，如果不能确定怎么办？不能确定的时候，按照债权比例清偿。
存在第二款、第三款规定的情形，债权人举证证明其损失系由出质人与保管人的共同行为所致，请求出质人与保管人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。这指的是仓单出质、仓储物出质、多份仓单出质的情况，为什么会出现这种情况？因为这属于出质人和保管人的共同行为串通起来，实际上是他们串通造成的，因为这个原因使你的债权得不到保障，按照债权比例清偿你的份额就少了，因此你可以要求出质人、保管人承担连带责任，由他们两个来负赔偿责任。
06
流押、流质的效力问题
原来的物权法对流押、流质规定了禁止条款，当事人设定抵押权的时候，不得约定到期不能履行债务，抵押物归抵押权人所有，设定质权的时候不能约定质物在不能实现债权的时候归质权人所有，这是一个禁止条款。这次民法典没有规定禁止条款，而只是规定了流押、流质条款的效力。实际上来讲，这两个规定没有实际性的差别，你违反了禁止性条款，设定了这个条款会发生什么效力？不明确，有的甚至认为你的抵押就无效了，质权就无效了。你违反了禁止性条款、设定了禁止性条款是这个条款无效，而不是整个抵押合同无效，或者抵押权不成立。这次民法典明确了这个问题，你约定了到期抵押物归抵押权人所有的，到期质物归质权人所有的，这个约定不能发生效力，仍然要进行清偿，仍然要按照抵押权、质权担保的债权来进行清偿。实际上就等于禁止性条款是部分无效，抵押权、质权的其他内容仍然是有效的。
最后我们谈一下关于主债权诉讼时效期间届满以后担保物权的效力问题，因为我们从物权法到民法典都是规定了抵押权担保的主债权诉讼时效届满，抵押权不受保护，也就是说你再去请求行使抵押权，法院不会支持你，但是有一条我觉得这次也没有明确，抵押权消灭不消灭？实务当中有这样的例子，抵押人能不能去办理抵押权注销？实际上涉及到的就是这个问题，如果不能办理抵押权注销，结果我的抵押物上永远存在抵押权，但是抵押权人又行使不了。我觉得这次民法典还没有解决，司法解释也没有明确，仍然是讲不受保护的问题，但是实务当中有这样的案例，法院裁判是可以注销抵押权。
担保物权中只有抵押权存在这个问题。质权如果是主债权的诉讼时效期间届满以后，那质权受不受保护？法律没有规定，那当然是受保护。质权为什么不存在这个问题？因为质物就在质权人手里，质权人随时都可以行使这个权利，只是质物在质权人手里，主债权诉讼时效届满以后，你还不行使权利的，会损害出质人的利益，因为在此期间质物的价格可能会降低，原来我能卖100万元，现在只能卖80万元，这不就损失20万元？这时法律赋予出质人可以要求他及时行使质权，他不及时行使造成损失，他要承担责任，但不能发生质权不受保护的问题。留置权也是这样。
如果涉及到最高人民法院解释里面关于担保物权，我想还有一个大家需要注意的解释，即关于企业之间的留置权。担保法解释里关于留置的问题作了一个规定，因为企业之间留置就是我们常说的商事留置，商事留置的特点就是不受标的物有关联关系的限制，但是企业之间的商事留置，留置财产必须是正常经营活动当中的，不能留置与经营无关的财产。担保解释第62条第2款讲到：企业之间留置的动产与债权并非同一法律关系，债务人以该债权不属于企业持续经营中发生的债权为由请求债权人返还留置财产的，人民法院应予支持。留置的财产与债权不是同一个法律关系，它也必须是持续经营当中发生的债权，如果不是持续经营当中发生的债权，你留置财产不行，人家是可以要求你返还的。
担保解释第62条第三款讲到：企业之间留置的动产与债权并非同一法律关系，债权人留置第三人的财产，第三人请求债权人返还留置财产的，人民法院应予支持。尽管他不要求留置财产与债权人同一的法律关系，但他必须是债务人在持续经营当中发生的债权人占有的财产才可以。这个以外的，第三人的或者不是持续经营当中的，比如说转移过来的债权、受让债权都不能发生企业之间的留置，商事留置都不能成立，这个问题在实务中需要我们注意。
“郭明瑞老师聊民法”担保物权
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