作者：高建 朱兴亚 戴奎 黄雀艳 编著
目录
（一）公司、企业、其他单位的认定
（二）利用职务上的便利的认定
（三）本单位财物的认定
（四）共犯的认定
（五）国家出资企业案件中职务侵占罪的认定
（六）其他法律适用
《刑事重点疑难问题二十八讲》目录（点击查看全书目录）
一、公司、企业、其他单位的认定
《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释〔1999〕14号，1999年7月3日施行）
为依法惩治单位犯罪活动，根据刑法的有关规定，现对审理单位犯罪案件具体应用法律的有关问题解释如下:
第一条 刑法第三十条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。
第二条 个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。
第三条 盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2008〕33号，2008年11月12日施行）
二、刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。
三、刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”，包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。
以上规定在司法实务中的理解与适用【参见逄锦温:《〈关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见〉的理解与适用》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《中国刑事审判指导案例》（06卷），法律出版社2017年版，第462页】：
刑法中的单位，既有作为犯罪主体的“犯罪单位”，也有作为被害人的“被害单位”。从刑法第一百六十三条、第一百六十四条的规定看，这里的“其他单位”，是被告人所在的单位，可以看作被害单位。单位犯罪的主体刑法有明确规定，作为被害人的单位则法无明文，对此有的同志认为二者范围相同，有的则认为前者小于后者。我们认为，二者在内涵和外延上不尽相同，作为被害人的单位，其成立条件、形式要件较之作为犯罪主体的单位相对宽松，因而范围也相对广泛。由于单位的形式多样，组织结构不尽相同，全面、准确抽象其一般性特征从而对“其他单位”作一般性定义存在一定困难，因而在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》起草过程中，吸收了有关部门的意见，只对没有争议形成共识的“其他单位”加以列举。从司法实践看，刑法第一百六十三条、第一百六十四条中的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等临时性的组织。其他没有列举的临时性组织，如债权人会议、清算组等是否属于其他单位，需要在实践中具体把握。
案例13-1 杨某某企业人员受贿案【参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《中国刑事审判指导案例》（1999~2011）（02卷），法律出版社2012年版，第117页。《刑法修正案（六）》之后，最高人民法院、最高人民检察院2007年11月5日联合公布刑法确定罪名补充规定，取消“公司、企业人员受贿罪”罪名，由“非国家工作人员受贿罪”替代】
争议焦点：筹建中的公司、企业工作人员是否属于职务侵占罪的犯罪主体？
裁判要点：筹建中的公司、企业工作人员利用职务上的便利侵吞财物构成职务侵占罪。只要是依法设立的企业，其工作人员利用职务便利实施受贿犯罪活动的，就应当适用该条款。同时，企业的成立需要一个过程，不能将依法设立理解为取得营业执照。实践中，筹建中的公司、企业因管理不规范，更容易出现侵占、受贿、挪用等腐败问题，如不将筹建中的公司、企业认定为刑法意义上的公司、企业，会放纵大量此类犯罪行为。
《最高人民法院关于个人独资企业员工能否成为职务侵占罪主体问题的复函》（法研〔2011〕20号，2011年2月15日施行）
刑法第二百七十一条第一款规定中的“单位”，包括“个人独资企业”。主要理由是:刑法第三十条规定的单位犯罪的“单位”与刑法第二百七十一条第一款职务侵占罪的单位概念不尽一致，前者是指作为犯罪主体应当追究刑事责任的“单位”，后者是指财产被侵害需要刑法保护的“单位”，责任追究针对的是该“单位”中的个人。有关司法解释之所以规定，不具有法人资格的独资企业不能或为单位犯罪的主体，主要是考虑此类企业因无独立财产、个人与企业行为的界限难以区分；不具备独立承担刑事责任的能力。刑法第二百七十一条第一款立法的目的基于保护单位财产，惩处单位内工作人员利用职务便利，侵占单位财产的行为，因此该款规定中的“单位”应当也包括独资企业。
《最高人民法院研究室关于对通过虚假验资骗取工商营业执照的“三无”企事业能否成为职务侵占罪客体问题征求意见的复函》（法研〔2008〕79号，2008年6月17日施行）
根据1999年7月3日施行的《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，私营、独资等公司、企业、事业单位只有具有法人资格才属于我国刑法中所指单位，其财产权才能成为职务侵占罪的客体。也就是说，是否具有法人资格是私营、独资等公司、企业、事业单位成为我国刑法中“单位”的关键。行为人通过虚假验资骗取工商营业执照成立的企业，即便为“三无”企业，只要具有法人资格，并且不是为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位，或公司、企业、事业单位设立后，不是以实施犯罪为主要活动的，能够成为《刑法》第271条第1款规定的“公司、企业或者其他单位”。这些单位中的人员，利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪。
《公安部经济犯罪侦查局关于宗教活动场所工作人员能否构成职务侵占或挪用资金犯罪主体的批复》（公经〔2004〕643号，2004年4月30日施行）
根据《宗教活动场所管理条例》（国务院令第145号令）等有关规定，宗教活动场所属于刑法第271条和第272条所规定的“其他单位”的范围。宗教活动场所的财产属于公共财产或信教公民共有财产，受法律保护，任何组织和个人不得侵占、哄抢、私分和非法处分宗教团体、宗教活动场所的合法财产。宗教活动场所的管理人员利用职务之便，侵占或挪用宗教活动场所公共财产的，可以构成职务侵占罪或挪用资金罪。
作者：高建，朱兴亚
二、利用职务上的便利的认定
案例13-2 刘某职务侵占罪【参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《中国刑事审判指导案例》（1999~2008）（01卷），法律出版社2009年版，第698~699页】
争议焦点：职务侵占罪对“职务便利”是否有限制？
裁判要点：只要是利用职务上的便利，不管是采用何种形式将本单位财物非法占有的均构成职务侵占罪。
成立职务侵占罪客观方面要求必须利用职务上的便利，即利用自己主管、管理、经手单位财物的便利条件，将单位财物非法占为己有。“主管”是指行为人虽不具体管理、经手单位财物，但对单位财物的调拨、安排、使用具有决定权。“管理”是指行为人对单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对单位财物具有一定的处置权。“经手”是指行为人虽不负有管理、处置单位财物的职责，但因工作需要，单位财物一度由其经手，行为人对单位财物具有临时的实际控制权。
实践中，主管、管理、经手单位财物的通常不是一人，出于相互制约、相互监督的需要，单位财物的支配权、处置权及管理权往往由两人或两人以上共同行使。这种情况下，行为人对单位财物的管理权限仍及于职责范围的全部，其管理权能以及因该管理权所产生的便利亦不因有其他共同管理人而受到影响，其单独利用其管理职务便利窃取本单位财物的行为不影响“利用职务上的便利”的认定。
本案中，艾米公司车间及仓库大门的钥匙分别由刘某和刘某某共同保管。虽然管理权由刘某和刘某某共同行使，但刘某对车间仓库财物的管理范围及于仓库财物全部，并不因有刘某某作为共同管理人而使管理职责降低。本案的特殊性在于，要进入艾米公司金加工车间内的仓库必须同时使用刘某和刘某某各自保管的两把钥匙，打开车间和仓库两道大门上的挂锁。因此，刘某采取了用自己保管的两把钥匙打开挂锁，同时撬开另外两把挂锁的方式，窃取自己所保管的公司仓库的财物。从刘某行为的外在特征分析，其使用自己保管的钥匙打开挂锁的行为自不待言属于利用职务便利的行为，但其同时使用撬锁的方式打开另外两把挂锁的行为又与一般盗窃行为无异。属于一般盗窃的撬锁行为的存在是导致本案对如何定性产生分歧的原因，我们认为，对于这种混合采用多种手段实施的侵财犯罪，应当根据其主行为的本质特征定罪。所谓主行为，即是直接侵害法益的行为，也即直接实现其犯罪目的的行为，如诈骗罪中实施的虚构事实的诈骗方法行为，抢劫罪中的暴力劫财行为。本案中，应当说刘某进入厂区打开车间仓库的挂锁进入仓库窃取财物的行为是主行为，车间仓库共有4把挂锁，在实施过程中，其利用自身负责保管的两把钥匙打开两把挂锁，又借助了类似于一般盗窃的撬锁方式最终进入仓库窃得财物，貌似撬锁行为也起了主要作用，但是从整个行为过程来分析，刘某能够顺利实现非法占有单位财物目的的关键还是利用了其作为车间主任对仓库财物直接负有保管职责的便利。换句话说，没有其职务便利，其犯罪不可能顺利得逞。因为本案发生在车间停产期间，由于车间大门紧锁，非本单位人员进出厂区是被门卫限制的，正是由于刘某担任金加工车间的代理主任，持有车间钥匙，又负有保管车间仓库财物的职责，才可以在车间停产期间多次驾车进出厂区并接近作案目标实施犯罪，这与盗窃罪中的行为人熟悉作案环境及在工作中容易接近单位财物的方便条件是有区别的。由此出发，刘某具有的职务便利才是其顺利实现犯罪的本质特征，这一点决定了其与那些普通撬锁盗窃行为具有本质区别。
需要指出的是，盗窃方法也是职务侵占罪的侵占行为方式之一，利用职务便利采取秘密窃取方法取得本公司财物，应当认定为职务侵占罪。与贪污罪法条中明确规定“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段”不同，刑法第二百七十一条第一款对职务侵占罪的手段没有细致规定，但并不妨碍我们得出上述结论。职务侵占罪的侵占行为方式多种多样，可以是采取盗窃方法取得，也可以使用诈骗手段或其他方式获取，凡是能够实现将单位财物非法占为己有的方法，只要是利用了职务之便，都是职务侵占罪的行为方式。
案例13-3 张某某、黄某某职务侵占案【参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《中国刑事审判指导案例》（06卷），法律出版社2017年版，第58页】
争议焦点：利用看管职责是否属于利用职务便利？
裁判要点：对货物只负有看管职责的劳务工作人员窃取财物构成职务侵占罪。
职务侵占罪中的利用职务便利，是指行为人利用主管、管理、经营、经手本单位财物之职的便利条件，这里的职务不限于经营、管理活动，同时还包括劳务活动。但工作过程中形成的对环境及人员较为熟悉的有利条件不能视为职务便利。黄某某窃取货物出场单及张某某将门岗室里的货物出场单及货物出区登记表偷出销毁的行为，所利用的是工作中形成的对环境及人员较为熟悉的方便条件，不属于职务便利。但张某某利用门卫之职，与黄某某合谋把货柜偷运出验货场的行为，虽然利用的是从事劳务的便利，但仍属职务便利。被告人张某某的辩护人以张某某从事的具体劳务，不属于管理事务为由，认为张某某在客观上没有职务便利可资利用，只是秘密窃取而已，不恰当地将职务理解为管理性的公务，缩小了职务的范围，不符合法律规定。应当认定本案的实施利用了张某某职务上的便利。对于公司人员利用职务上的便利，与他人勾结共同将本单位的财物占为己有的行为应当如何定性，《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条有着明确规定，即以职务侵占罪共同犯罪处理。
案例13-4 杨某某合同诈骗案【参见最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编:《刑事审判参考》2011年第4集（总第81集），第716号案例，法律出版社2012年版】
争议焦点：被委托人能否成为职务侵占罪的犯罪主体？
裁判要点：以公司代理人的身份通过骗取方式侵吞收取的公司货款构成合同诈骗罪。
职务是一项由单位分配给行为人为单位所从事的一种持续的、反复进行的工作，担任职务应当具有相对稳定性的特点，而非单位临时一次性地委托行为人从事某项事务。本案中，杨某某仅系威士文公司临时一次性授权的、仅负责杭州市市民中心工程空调配件的跟踪及业务洽谈的代理人，故杨某某在威士文公司并无职务，不属于该公司的工作人员，其身份不符合职务侵占罪、挪用资金罪的主体特征，不能认定其行为构成职务侵占罪、挪用资金罪。
三、本单位财物的认定
《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会对关于公司人员利用职务上的便利采取欺骗等手段非法占有股东股权的行为如何定性处理的批复的意见》（法工委发函〔2005〕105号，2005年12月1日施行）【贪污罪、挪用公款罪中并不限于贪污、挪用本单位的财物或资金等，还包括贪污、挪用隶属的下级单位财物或资金等，而职务侵占罪、挪用资金罪因为刑法明确规定为本单位财物或资金等，因此在司法实践中要注意区别，做到准确适用】
据刑法第九十二条的规定，股份属于财产。采用各种非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份，构成犯罪的，适用刑法有关非法侵犯他人财产的犯罪规定。
本单位财物包括本单位管理、使用、运输中的财物。
案例13-5 黄某、段某职务侵占案【最高人民检察院2019年1月17日发布涉民营企业司法保护典型案例】
争议焦点：“本单位财物”的范围？
裁判要点:职务侵占罪中“本单位财物”包括单位所有和持有的财物。
实践中，对职务侵占罪中“本单位财物”的认定一直以来存在是单位“所有”还是“持有”的争议。从侵害法益看，无论侵占本单位“所有”还是“持有”的财物，实质上均侵犯了单位财产权，对其主客观行为特征和社会危害性程度均可作统一评价。参照刑法第九十一条第二款对“公共财产”的规定，对非公有制公司、企业管理、使用、运输中的财物应当以本单位财物论，对职务侵占罪和贪污罪掌握一致的追诉原则，以有力震慑职务侵占行为，对不同所有制企业财产权平等保护，切实维护民营企业正常生产经营活动。
四、共犯的认定
《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（法释〔2000〕15号，2000年7月8日施行）
为依法审理贪污或者职务侵占犯罪案件，现就这类案件如何认定共同犯罪问题解释如下:
第一条 行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。
第二条 行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。
第三条 公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。
以上规定在司法实务中的理解与适用：
《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》在司法实务中的理解与适用同本书第二十四
讲“二、常见疑难问题”“（三）共犯的认定”相关内容。
五、国家出资企业案件中职务侵占罪的认定
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发〔2010〕49号，2010年11月26日施行）
一、关于国家出资企业工作人员在改制过程中隐匿公司、企业财产归个人持股的改制后公司、企业所有的行为的处理
国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算；改制后公司、企业仍有国有股份的，按股份比例扣除归于国有的部分。
所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制，或者国家出资企业改制已经完成的，以犯罪既遂处理。
第一款规定以外的人员实施该款行为的，依照刑法第二百七十一条的规定，以职务侵占罪定罪处罚；第一款规定以外的人员与第一款规定的人员共同实施该款行为的，以贪污罪的共犯论处。
六、其他法律适用
《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》（法释〔1999〕12号，1999年7月3日施行）
对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。
《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》（法释〔2001〕17号，2001年5月26日施行）
在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2018〕17号，2018年10月1日施行）
第一条 采取伪造证据、虚假陈述等手段，实施下列行为之一，捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼的，应当认定为刑法第三百零七条之一第一款【刑法第三百零七条之一第一款规定:“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”】规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”:
（一）与夫妻一方恶意串通，捏造夫妻共同债务的；
（二）与他人恶意串通，捏造债权债务关系和以物抵债协议的；
（三）与公司、企业的法定代表人、董事、监事、经理或者其他管理人员恶意串通，捏造公司、企业债务或者担保义务的；
（四）捏造知识产权侵权关系或者不正当竞争关系的；
（五）在破产案件审理过程中申报捏造的债权的；
（六）与被执行人恶意串通，捏造债权或者对查封、扣押、冻结财产的优先权、担保物权的；
（七）单方或者与他人恶意串通，捏造身份、合同、侵权、继承等民事法律关系的其他行为。
隐瞒债务已经全部清偿的事实，向人民法院提起民事诉讼，要求他人履行债务的，以“以捏造的事实提起民事诉讼”论。
向人民法院申请执行基于捏造的事实作出的仲裁裁决、公证债权文书，或者在民事执行过程中以捏造的事实对执行标的提出异议、申请参与执行财产分配的，属于刑法第三百零七条之一第一款规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”。
第四条 实施刑法第三百零七条之一第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成诈骗罪，职务侵占罪，拒不执行判决、裁定罪，贪污罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。
作者：高建，朱兴亚
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