公司认可生效主义股权变动模式——以股权变动中的公司意思为中心（下篇）
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本文来源于法学期刊《法律科学（西北政法大学学报）》2021年第3期。
摘要
立法论与解释论对有限公司股权变动模式的界定不明，引发各级法院同案不同判、类案不类判现象，减损了司法权威。对基于法律行为股权变动模式的规则设计离不开三个维度的考量：股权的社员权本质；股权变动的组织法背景；公司章程限制股权转让条款的执行机制。为此，需要确立公司在股权转让中的独立主体地位与独立意思参与机制。既有的股权变动模式忽略了此点，漠视对公司、其他股东利益的保护，制度成本高昂。公司认可生效模式纠正了上述错误。其主张转让合同生效仅产生债的效力，转让人负有请求公司认可受让人为股东的义务，公司认可的受让人即为股东，得向公司主张股权。只要设计出关于公司认可行为的严格技术性规范，公司滥用认可权损害股权转让自由原则的担忧实无必要。
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三、两种修正意思主义模式
从股权的社员权属性出发，尊重公司组织的主体性，需要关注并肯定公司意思在股权变动中的地位。但就如何构建一个既体现公司的主体地位与意思介入，又不影响转让当事人的意思自治、反映股权转让本质的股权变动模式，依然存在较大分歧。这是基于立法论立场的争论。
(一)公司认可对抗主义模式的提出及缺陷
修正意思主义模式的最初表述是，股权转让合同生效加上通知公司的事实要件，即发生股权变动的效力，受让人得对公司主张股权。[79]分解表述为：(1)股权转让协议生效，仅在当事人间产生股权从转让人移转至受让人的效果——这吸收了纯粹意思主义的内核。(2)转让人或者双方将股权转让的事实通知公司后，受让人得对公司主张股权——此为“修正”的含义。受通知后的公司负有完成变更股东名册、章程记载、商事登记等义务。(3)完成商事登记变更后，方可对抗第三人。该模式的提出，受到我国合同法上债权让与的权利移转模式的启发。[80]立足于《公司法》第32条第2、3款的文义解释，因其在纯粹意思主义模式基础上增加“通知对抗公司”环节，故可称为修正意思主义模式。为区分后文的公司认可生效主义模式，本文将其称之为公司认可对抗主义模式。
样本显示，不少法院注意到或者重视公司在股权变动中的角色。但这种角色是主动的还是被动的，存在认识分歧。有的将公司等同于债权让与中的债务人地位，只能接受通知而无权拒绝。如在山东桑莎制衣集团有限公司与上海亚仕服装服饰有限公司股权转让合同纠纷上诉案中，法院指出：“股权的行使对象是公司，股东将股权转让事实通知公司或者公司知道股权转让事实的，受让人即取得股东资格”。[81]但更多的裁决认为股东身份的取得须得到公司的认可。如在朱海峰等与李信宏等股权转让纠纷上诉案中，法院认为：“股东身份要建立在公司对投资者身份承认的基础上。”[82]
公司是被动接受通知抑或主动认可，这是个问题，也是公司认可生效主义与公司认可对抗主义的分歧所在。回到有限公司股权外部转让的流程，为保障其他股东的同意权、优先权实现，转让股东得单独通知其他股东并征求同意与否和是否行使优先权的意见，也可借助召开股东会完成统一通知并征求意见的程序。在前者，公司可能不知道股权转让事宜，在后者，公司全然知晓。在后一种场合下，如采公司认可对抗主义，则否定了公司的独立意思介入——既然股权变动事实一经通知即可对抗公司，第二次通知的价值何在呢?此外，如果转让合同违反章程关于股权转让的限制性规定，受让人对公司主张股权将遇到障碍——公司可以违反章程为由而拒不接受。此时，将陷入受让人取得股权却不能向公司主张的悖论。为解决这一问题，有学者提出：“股权作为一种财产权与非财产权集合的呈现权利束样态的特殊权利，必然使得其变动以效力层级模式依次在股东、公司、第三人之间发生”。[83]还有人另辟蹊径，主张：“应当将股权中的财产权与人身权分离，股权转让协议生效就发生财产权的变动，当公司其他股东同意出让人出让股份并放弃优先购买权时，人身权变动发生效力。”[84]这些观点源自流传已久的“股权与股东身份的可分离性”,也即股权部分权能的可分性、可转让性。该说究竟属于公司法理论的创新抑或悖论?恐怕属于后者。物权式思维下探讨股权的权能分离论，实质只考虑了经济逻辑却忽略了法律逻辑。“权能分离”理论本身存有较大争议，用于解释物权体系尚有诸多质疑。[85]股权作为与物权有重大差异的组织法权利，用该理论解决股权变动的前述理论障碍更加困难。[86]试图通过“权能分离”构建股权转让多层次效力理论违背财产权法定主义，也将股权转让的法律效果复杂化。关于此点，需另文讨论，限于篇幅不再展开。
要言之，公司认可对抗主义与纯粹意思主义一样，最大限度地保护受让人利益，却有违“股权转让在属性上至少应包括财产权利的转移和股东身份的让渡这一双重意义”。[87]受让人获得股权后、公司认可前却不能向公司主张行权，财产利益移转与股东身份变换不同步，不仅违背逻辑，而且将法律关系人为复杂化。因此，公司认可对抗主义对纯粹意思主义的“修正”非常有限。
(二)公司认可生效主义模式的优势
将公司认可对抗改为公司认可生效，公司对股权变动事实的认可演化为股权变动的生效要件，此即公司认可生效主义模式。其分解表述为：股权转让合同生效后仅发生债的效力，转让人有义务请求公司认可受让人成为股东以实现缔约目的；经公司审查认可后受让人成为股东，如公司合法拒绝，则不发生股权变动的效果。相比公司认可对抗主义，其制度优势为：
1.有利于维护公司、其他股东的利益
公司对外承担债务的责任财产是其资产，但基于有限公司的特性，实践中股东个人的信用、资产状况是公司经营的重要信用保证。股东信用状况不良会降低公司信用，加大对外交易成本。所以，股权变动如果完全交由交易双方决定，可能会侵害公司、其他股东及公司债权人利益。如逾期出资的某股东通过低价受让其他股东的股权成为控股股东，进而修改章定出资期限以逃避对公司出资义务的履行。“受制于集合财产理论，公司只是接受股东指令的客体，并不能通过诉权等方式来完成对公司财产的保护，这进而导致许多公司资产在多元主体下被控股股东或内部人掏空的时候无法取得救济。”[88]为此，应由董事会代表公司审查，要求股东先行履行出资义务或以股权转让款冲抵所欠出资，否则不认可该股权转让；转让股东为不当利益进行股权转让损害公司、其他股东、公司债权人利益的，承担相应责任。在认可对抗主义模式下，转让合同生效，受让人即取得股权，转让人收回投资，受通知公司只能承认受让人的股东身份。这导致对以股权转让损害公司、其他股东或债权人利益的行为，公司毫无办法。在公司认可生效主义模式下，公司拒绝乃是维护自身利益的正当之举，可以间接保护其他股东、债权人的利益。至于转让双方的纠纷如何处理，与公司无关。在公司拒绝后，受让人只能向转让股东主张违约责任，这有利于督促转让人实施符合法律、章程的股权转让，在保有转让自由的前提下不损害公司、其他股东的利益。对此安排的正当性，有学者总结为：“股权转让究竟由个人决定还是公司决定是公司自治事项，不应由法律强制个人同意”。[89]该说不无道理。
2.较好平衡转让双方的利益
认可对抗主义模式一方面赋予受让人对抗公司的权利，另一方面仍视转让人为股东，容易诱发不诚信行为。例如，受让人已付价款但不被公司认为是股东，转让人易与公司串通损害受让人利益，“一股多卖”即其适例。另外，认可对抗主义模式下，转让人因已履行股权移转义务而不负违约责任，这不利于受让人利益的保护。认可生效主义模式下，转让人对受让人负有请求公司认可的义务，实现了股权变动效果的公司内外统一。受让人为保持对转让人的一定牵制，会根据其行为谨慎决定支付价款事宜。受让人如不能如愿以偿获得股东身份，会追究转让人的违约责任。总之，认可生效主义强化了股权变动效果的确定性，有利于受让人股东身份的稳定，防止出现重复处分，最终降低交易成本。
3. 结构性消除股权善意取得的发生
确立公司在股权变动中的主体地位及独立意思参与机制的重要价值之一就是对所谓的股权善意取得釜底抽薪，“股东间纠纷物权式解决方案”的弊端将被极大程度的消除。[90]依照《公司法解释三》的规定，有限公司股权善意取得的情形有两种，一是名义股东处分股权(第25条);二是“一股再卖”,指第27条规定“股权转让后尚未向公司登记机关办理变更登记，原股东将仍登记于其名下的股权转让”的情形。该种善意取得最受理论质疑，无法在实证法上获得合理解释。[91]如采公司认可生效主义模式，每一次股权变动都绕不过公司这一独立主体的意思参与，“一股再卖”的股权善意取得自然无从发生。因为后一买受人构成主观善意的空间不复存在。至于名义股东处分股权的，至少在公司知情的“不完全隐名”情形下，[92]买受人的善意也无从成立。由此，股权善意取得将被结构性消解。这对于减少股权转让纠纷、维护有限公司经营秩序、抑制不诚信股权转让行为、淳化市场道德都具有重要价值。
四、公司意思的归位与公司认可生效主义模式构建
(一)公司介入股权变动的适当方式
1. 转让人的通知义务
有限公司股东转让股权的，无论对内、对外转让都需要单独通知公司。对外转让的，可以通过召开股东会实现对公司、其他股东的一体通知。其中对后者的通知由公司完成。一方面，公司作为股权的义务相对方，有义务为股东转让股权提供协助；另一方面，公司有维护整体股东利益与股东间人合性利益的义务。在此意义上，由公司通知其他股东股权转让事宜更符合法理。[93]公司是股东名册的制作者、置备者，自然掌握全体股东的通讯信息，由其通知最为可行，能避免差异化通知现象。为避免公司恶意拖延通知，法律有必要明确具体担负通知义务的机关如董事会、经理等，[94]并藉此构建不通知、不适当通知的法律责任。
2. 公司对股权转让的原则认可、例外否认
股权转让合同生效后，转让人既有权利(对公司而言)也有义务(对受让人而言)请求公司认可受让人的股东身份。该请求可采书面形式或章程规定的其他形式。公司收到请求后，董事会代表公司依据法律、章程规定审查并作出决定。转让人兼任董事或其派出的董事，均应回避。审查的内容主要是，“公司章程与股权转让的一致性和适当性”,[95]也即一致性审查原则与适当性审查原则。一致性审查，指判断股权转让是否符合章程的规定，如有违反，公司有权拒绝认可；适当性审查，是指股权转让虽符合章程规定，但可能招致公司遭受较大风险时，公司亦可拒绝认可。公司拒绝认可时，应在章程规定的期间或者合理期间内将附有拒绝理由的决定以书面形式或者章定的形式通知转让人。逾期通知则视为认可。申言之，为突出效率优势，要落实“公司对股权转让的原则认可、例外否认”规则。关于认可、否认的意思表示形式，遵循“否认须明示，认可不限形式”规则。公司拒绝认可的否定意思须以明示形式为之，认可的肯定意思可以明示也可以默示为之。逾期不作意思表示的，视为认可。[96]至于公司认可的方式，包括但不限于股东名册、商事登记、章程记载的变更及接受股东行权等。在潜江市天驰汽车大市场有限公司诉刘胜股东资格暨股权确认纠纷案中，法院指出：“股东资格获得公司确认的意思表示，并不仅表现为股东名册，还广泛地表现在公司向股东发送的参加股东会会议的通知、通知股东受领公司分配的股利等。”[97]这体现了理性、务实的司法态度。
(二)公司介入股权转让的适当边界
质疑者会提出，公司认可生效的规则设计将对股权转让自由原则形成巨大威胁。此为深刻洞见。消除这一威胁的关键，在于一致性审查原则的落实。这要求法律严格规范公司审查权的行使，明确公司介入股权变动的适当边界，杜绝公司滥权。
1. 一致性审查
一致性审查是指公司依照法律、章程审查股权转让是否合规。一致性审查的依据包括法律、章程(还有股东会决议、股东间的协议，下同)。我国法律关于股东资格设有诸多强制性规定，如公务员不得从事营利性活动、商业银行不得成为非银行金融机构和企业的股权受让人等。[98]如果违反此等法律规定，公司有义务也有权利不认可。因为法律强制性规定的明确性，据此进行的一致性审查边界相对明确。争议主要在于依据章程的审查边界，由于涉及章程条款自身的合法性审查，争议是必然的。样本显示，各级法院关于有限公司章程限制、禁止股权转让条款的效力裁决标准不统一。囿于本文的主题，对此不展开，仅表明一个原则性立场：股权转让虽为股东的固有权利，但章程不得加以限制的观点并不正确，也不为主流观点接受。然而，既为固有权，章程的限制措施应恪守合理性原则。裁判标准可参照适用《公司法解释四》关于公司章程限制股东知情权条款的合法性审查标准——构成实质性剥夺股权转让权的条款无效。[99]接下来的问题是，如章程限制、禁止股权转让的条款合法有效(事实上大部分限制也是如此),那么转让合同如有违反，谁来保障该条款的实现?理论界的基本共识是，只能也应该赋予公司审查认可权；如股权转让双方或一方对公司的审查决定不服，可寻求包括诉讼在内的救济。
2. 适当性审查
相较于一致性审查有法律、章程规定作为明确依据，适当性审查存在更大的不确定性。尤其要警惕的是，“股权出让人与受让人之间股权变动效力发生与否将很大程度上系于非合同当事人的公司的态度，这将对双方当事人之间的合同自由构成巨大的威胁与破坏，尤其会严重威胁受让人的利益”。[100]因此，适当性审查的正当性需要证成，然后再探明其边界。
因为法律、合同的不完全性，法律、章程的制定者无法预料所有情事并予以防弊式的处理。因而会出现虽不违背法律、章程规定，但却损害公司利益的情事。加之绝大多数公司章程千篇一律照搬公司法的规定，进一步增大了这种可能性。此时由董事会通过适当性审查来维护公司、其他股东、债权人利益显得尤为必要。有学者借鉴《上市公司收购管理办法》限制上市公司控股股权转让的应对措施，[101]提出：“当欠负债务的股东转让股权的，公司有权要求股东先行偿还债务，或者要求股东以股权转让款抵偿债务，否则公司有权拒绝转让。”[102]此项具体建议在现阶段很有价值。尽管《公司法解释三》第18条规定了瑕疵出资股权转让双方对于出资责任的承担，但考虑到出资义务乃是股东对公司的唯一对价义务，与其等瑕疵出资股权转让完毕之后公司另行请求双方或者一方承担补缴(连带)责任，不如赋权公司请求转让股东先履行补缴责任，或者由受让人用股权转让款冲抵，否则公司有权不认可股权转让。
当然，考虑到适当性审查潜在的巨大风险与对股权转让自由的可能侵害，董事会的审查行为应适用勤勉义务与违信责任规则。比如应及时向转让人说明拒绝理由；比如“如果董事会在同等条件下同意了一个股东的出让要求，而拒绝了另一位股东，那么董事会就是滥用职权。相关的股东可以要求董事会同意其转让要求。” [103]如果董事会决策不能平等对待股东，歧视受让人，股权转让双方均有权寻求救济。
(三)转让双方的救济路径
1.对转让人的救济
如公司拒绝认可的决定正当，转让人也无异议，该宗股权转让自然终止。至于转让双方的关系处理，依照合同法解决即可。如果转让人质疑章程条款的合法性，请求法院裁决章程条款的效力，若法院裁决章程条款有效，仍循前一情形处理；如裁决章程条款无效，公司应认可该宗股权转让，或者寻求其他救济路径。[104]如果转让人认为公司的适当性审查违反商业判断规则，拒绝认可的决定侵害了其合法权益，有权起诉请求法院判决公司认可，并有权请求公司(董事)赔偿由此造成的损害。
2. 对受让人的救济
如果转让人怠于或拒绝向公司提出认可请求，受让人利益由此受损的，可以追究其违约责任。因受让人尚未获得股权，故无权向公司提出认可请求，公司也无需对此主动认可。因为请求公司认可行为“具有人身属性，强制履行会限制其人身自由，有悖于公共政策”。 [105]法院也不能强制转让人向公司提出请求，但如有必要，可判决受让人自行请求公司认可股权转让。[106]如果股权转让不符合法律、章程规定，公司据此拒绝配合登记变更等行为的，应当认定股权转让合同履行不能，不发生股权变动效果，公司不对受让人承担法律责任。股权受让人不知道、不应当知道章程限制的，可以合同目的不能实现为由主张解除合同，并向转让人主张违约责任，但知情的受让人除外。采取上述救济措施应注意，“司法应尊重公司团体自治和决策，处理好依法干预与公司自治之间的关系。人民法院不能以司法权取代公司正常的商业判断。”[107]
结论
关于有限公司股权变动模式的讨论，离不开三个维度的考量：一者，股权的社员权基本属性与股权转让的组织法特性，这决定了股权变动模式不宜类推适用物权变动、债权转让规则。二者，股权是股东对公司享有的权利。公司兼具两种身份，一是股权让与的目标公司，二是义务主体。故公司虽非股权转让的当事人，但股权变动过程中其主体地位与独立意思应得到尊重。三者，法律、公司章程设置的股权转让禁止性、限制性条款如被违反，需有负责事前、事中的监督与执行主体。因为通过事后救济的制度成本过大。股东乃公司成员，公司应站在组织的视角维护自身利益及全体股东、债权人利益，体现在股权转让过程中，就是法律承认公司享有审查权。落实前述三因素要求的核心措施，就是确立公司意思对股权变动的介入机制。
股权转让合同生效产生债的效力，转让人负有请求公司认可受让人股东资格并配合办理相应手续的义务，受让人负有支付对价的义务。转让人的请求一经公司认可，受让人即为股东，得向公司主张股权。据此，以股权转让合同生效为前提、基于转让人的申请而得到公司认可，股权方可发生变动。此即为公司认可生效主义模式。这一模式契合了上述三因素，具有低成本的制度优势。唯一的担忧，在于公司审查认可生效会威胁股权转让自由原则。可采取相应措施消除此担忧：一是，公司的认可遵循“原则认可、例外否认”原则，据此确立“否认须明示，认可不限形式”规则。这些技术性规则将公司恶意侵害股权转让自由的可能降到最低。二是，公司审查认可行为严格依法进行，履职的法人机关为董事会(执行董事)。履职机构原则上依据法律、章程规定仅为一致性审查，在极其特殊情形下，董事会可基于善意和公司整体利益而进行适当性审查。三是，董事会如违反信义义务侵害股东转让自由的，适用违信责任予以匡正；转让双方也得诉请司法介入，法院如支持公司拒绝认可的决定，尚有其他救济措施维护转让双方的权益。
本文来源于法学期刊《法律科学（西北政法大学学报）》2021年第3期。
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