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十种常见的“不一致”现象引发的 造价争议及策略

一 、计税方法与工程造价计算不一致

由于不同的计税方法下工程造价的计算方法有差异,主要体现为材料、设备造价等要素是否为含税价格和增值税税率,增值税下应首先选择适用的计税方法,然后再进行造价计算,但有时承包人会采用与合同要求不一致的计税方法进行造价计算,给评标、工程变更价款的确定以及后期结算带来障碍。

案例1- 1:投标时工程造价计税方法与合同约定税率不一致

某工程项目适用一般计税方法,合同约定增值税税率为9%,但是投标人在投标前经过测算,简易计税方法下的工程造价高于一般计税方法下的工程造价,所以在投标报价时所采用的工程造价计算方法是按照简易计税下的计算办法得到的,评标委员会未能识别,该投标人中标后双方签订了合同,对于合同约定范围内的工程造价双方没有异议,建设单位按照合同约定支付价款,承包人按照9% 的增值税税率开具发票,但是对于工程变更部分确认综合单价时双方产生了争议。发包人认为,同一工程项目应该采用同一种造价计算方法,既然投标人在投标时已经确定了按照简易计税方法进行计价,工程变更也应该按照已标价工程量清单中所体现出来的简易计税方法(税金清单中的税金数额可以反算出使用的增值税税率)确定单价,增值税税率为3%。承包人认为,合同约定适用一般计税 方法,并且发票也是按照9%增值税税率开具,所以应该按照一般计税方法,采用已标价工程量清单中综合单价,税金税率应该按照9%计取。

笔者认为,招标人可以在招标文件中明确,如果投标人的工程造价计算方法与适用的增值税计税方法不一致,评标委员会可以将其视为废标,发包人在发出中标通知书之前,将此作为一个重要的全面细致检查点。

二 、招标文件与招标工程量清单不一致

招标工程量清单应全面反映招标文件的所有内容,招标工程量清单中的列项应与招标文件的要求一一对应,但是实践中编制招标工程量清单时往往只是按照设计图纸和清单计价规范进行,对招标文件中的特殊要求以及与现行的国家行业标准规范的衔接不够。

案例1-2:招标文件要求与招标工程量清单列项不一致

某工业园区市政管道改造工程,在招标文件的“计量与支付”中规定管道范围内的旧路挖除、基槽开挖与支护、土方弃运和回填等并入“混凝土管”项目的综合单价,均不再单独计算,而在招标工程量清单中的“混凝土管”项目的项目特征中对上述内容未描述,并且对“挖沟槽土方”在分部分项工程量清单中进行了单独列项。

结算时,承包人主张:招标工程量清单中未列出旧路挖除、土方回填等分部分项工程,属于清单漏项,应该由发包人承担相应的责任;发包人主张:按照招标文件的规定,上述工作内容应该视为包含在投标人的综合单价中,不管承包人投标报价时是否予以套取相应的定额子目,应视为已经包含在其综合单价中,不能再予以增加相应的价款。

笔者认为,根据招标工程量清单必须作为招标文件组成部分的强制性规定可以得出属于招标文件中对同一事项的规定不一致,而招标工程量清单的准确性和完整性由招标人负责的强制性规定,分部分项工程量清单的漏项责任由发包人承担。对于“混凝土管”项目应包含的工作内容,招标文件“计量与支付”与清单子目的项目特征前后规定不一致。如果投标人的综合单价分析表中没有包含旧路挖除、基槽开挖与支护、弃方和回填等定额子目的内容,就不存在重复计价问题,应按招标工程量清单漏项进行结算。

案例1-3:招标文件要求与项目特征描述不一致

如果发包人在招标文件中明确说明回填土运距由承包人结合施工安全环保等因素在勘察现场的基础上自行考虑,但是项目特征中如下描述:回填土方留于基坑周边。项目实施过程中,施工单位经过验算,认为土方堆置于基坑周边荷载过大,不满足安全要求,需要运到5km 以外的土方堆场。结算时,能否调整回填方的综合单价。

笔者认为,综合单价应该调整,招标文件与招标工程量清单不一致导致的计价风险应由发包人承担。

三、 设计图纸与招标工程量清单不一致

施工总承包模式下的清单计价最适宜采用单价合同,但是并不否定总价合同的应用,在采用总价合同的情况下,如果出现招标工程量清单与设计图纸的工程量不一致,责任应如何分担在实践中存在不同的观点和做法。

案例1-4:总价合同下的设计图纸与招标工程量清单不一致

某商业酒店更新改造项目,招标文件中规定工程量清单应与招标文件、合同条款、技术规范及图纸等文件结合起来查阅与理解,承包人必须按设计图纸进行施工,若承包人认为发包人提供工程量清单存在漏项或工程数量有误,应在合同签订前3日内向发包人提出,否则缺项或少计部分不予计价。合同专用条款中约定:工期3个月,采用固定总价合同,除设计变更引起的工程价款调整外,其余一律不调整。项目实施过程中发现招标文件中存在部分水管缺项。该缺项部分是否给予调增价款,双方发生争议。承包人主张:依据《建设工程工程量清单计价规范》第4.1.2条强制性条文:招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分,其准确性和完整性应由招标人负责。工程量清单的缺项、漏项责任应由发包人负责。发包人主张:依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第22条规定:“当事人约定按照固定价结算工程价款, 一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。”第16条第2款规定:“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”

笔者认为,第一,该项目不属于必须进行工程量清单招标的范畴,不必然受清单计价规范强制性条文的约束。理由在于:《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》(住房和城乡建设部令[2013]第16号)第六条规定,全部使用国有资金投资或者以国有资金投资为主的建筑工程,应当采用工程量清单计价;非国有资金投资的建筑工程,鼓励采用工程量清单计价;《建设工程工程量清单计价规范》(GB 50500—2013) 第3.1.1条规定和第3.1.2条规定,使用国有资金投资的建设工程发承包,必须采用工程量清单计价,非国有资金投资的建设工程,宜采用工程量清单计价。

第二,目前司法裁判主要观点如下:

(1)国有投资项目,招标文件约定了投标人对清单工程量核对义务,对于工程量清单错漏导致的工程量差纠纷:

1)投标人应审慎核实招标人编制的工程量清单,及时指出工程量清单中的漏项漏量情况,合理期限未提出异议情况下,投标人存在过错。

2)根据《建设工程工程量清单计价规范》,招标人将负责工程量清单准确性和完整性的责任通过合同约定推卸给投标人不符合行业规范,也有违诚信原则,同样存在过错。

综上,从公平合理的原则考虑,对于投标人已实际施工完成的工程量清单错漏部分,法院酌情判定结算支付金额(广东省高级人民法院,(2015)粤高法民终字第12号)。

(2)非国有投资项目,招标文件约定了投标人对清单工程量核对义务,投标人对招投标文件中存在错漏等风险应有专业的判断且指出工程量清单中的漏项漏 量情况,在合理期限内未对工程量清单提出异议,表明投标人认可招标人提供的工程量清单和施工图纸之间的工程量差异,在完工后再主张增加工程量,法院不予支持(中山市中级人民法院,(2015)中法民一终字第153号)。

对于上述裁判观点,笔者认为对目前实践的指导意义还应考虑案例履约时所处的时代背景,上述案例实际履约均不是发生在2013版清单计价规范实施以后,当时还没有招标工程量清单的准确性和完整性由发包人承担的强制性规定。笔者建议,对于工程量清单错漏的风险,客观存在不能完全避免,建议发承包双方可在合同中明确清单工程量与实际施工图纸不符导致合同总价允许调整的范围,约定在合理差异范围内,合同价格不予调整,超过该范围部分双方确认后予以结算,以合理分担风险,减少纠纷。 同时,在招标文件中明确要求投标人对其予以复核并给出合理的投标准备时间,以减少后期的计算争议。

四、 合同文件与招标控制价不一致

合同文件中约定的质量、安全标准,进度及工期要求,物价波动的风险范围等均会影响到招标控制价的高低,但是目前的招标控制价编制仅仅是反映社会平均水平下的造价,并未充分考虑各种要素的影响,既有计价依据不足的客观原因,也有未引起发包人重视的主观因素,比如招标文件中要求承包人承担的物价上涨风险范围很大,但是招标控制价编制时并没有考虑其对造价的影响。

案例1-5:招标控制价编制综合单价时与合同约定风险范围不一致

某高校新校区图书信息中心工程,招标文件中规定:材料价格波动时,基准价格以当地同时期的信息价格为准,主要材料(专用条款中有规定)的价格 由承包人承担15%的风险,仅调整价格超过部分及其所产生的规费和税金。项目实施过程中,钢管价格波动超过基准价格的10%,承包人认为材料价格涨幅已经远远大于行业的通常为5%的风险范围,在公布的部分综合单价的组成明细中显示,招标人在编制招标控制价时直接采用了当时当地的材料信息价格,并未在综合单价中包含合同中约定的综合单价的风险范围,存在合同文件与招标控制价不一致的问题。发包人认为,既然合同中明确约定了承包人应该承担的风险范围,并且该约定明确、合法有效,根据诚实信用原则,就应该严格执行合同约定。

笔者认为,由于招标控制价是最高限价,招标人编制招标控制价时所适用的价格应该是在信息价格基础上充分考虑与合同约定的风险范围相一致的价格,而不一定是信息价格,比如,某商品混凝土的信息价格是300元/m³,要求承包人承担的物价上涨风险是5%,则招标控制价编制时应采用的价格是315元/m³, 目前之所以直接采用300元/m³市场主体均予以认可,是由于目前的信息价往往普遍高于市场价格5%以上,信息价格中多数已经包含了市场的变动风险,但是如果合同约定承包人承担的物价风险范围一旦超过信息价大于市场价的幅度,则 招标控制价作为最高限价存在逻辑上的错误。所以,发包人在合同中约定的风险范围不宜过大,最好采用行业中普遍接受的风险幅度,如果作出特殊约定,要进行市场调研获取信息价和市场价之间的差异幅度。综上所述,投标报价一定要在基于合同文件要求的风险范围充分报价,合同约定的风险范围只要合法有效,与行业惯例并无并然关系,投标人如果发现招标控制价的编制存在问题,应该按照 清单计价规范的有关规定及时提出,由招标人改正,而不是先低价中标再靠后期签证以争取调增价款的做法。

五、 中标人的投标文件与招标文件不一致

如果投标文件未响应招标文件的实质性内容,应作为废标处理,但是由于招标文件和投标文件所包含内容的复杂性和现行评审做法有时很难有效识别,这将给发包人带来较大的风险。

按照《标准施工招标文件》(2007年版),招标文件包括下列内容:1)招标公告(或投标邀请书);2)投标人须知;3)评标办法;4)合同条款及格式;5)工 程量清单;6)图纸;7)技术标准和要求;8)投标文件格式;9)投标人须知前附表规定的其他材料。对招标文件所作的澄清、修改,构成招标文件的组成部分。

投标文件包括下列内容:1)投标函及投标函附录;2)法定代表人身份证明或附有法定代表人身份证明的授权委托书;3)联合体协议书;4)投标保证金;5)已标价工程量清单;6)施工组织设计;7)项目管理机构;8)拟分包项目情况表;9)资格审查资料;10)投标人须知前附表规定的其他材料。

案例1-6:中标人的投标文件与招标文件不一致

某工程招标文件中的工程量清单中,地下条形基础(现浇混凝土)的项目特征描述为C30 抗渗混凝土,投标文件中已标价的工程量清单中的项目特征描述为C25混凝土,结算时承包人主张:招标文件是要约邀请,投标文件是要约,按照《建设工程工程量清单计价规范》第7.1.1条的规定,中标人的投标文件与招标文件不一致的,以中标人的投标文件为准,要求发包人调增综合单价。发包人主张:本应该作为废标处理,但是由于评标委员会评审不尽职,未能及时发现投标人的投标失误,导致其成为中标人,按照诚实信用原则,投标人的报价应视为已经包含了招标文件中项目特征描述的所有内容,不能再予以调增综合单价。

笔者认为,在双方合同没有约定的情况下,清单计价规范的推荐性条款对于争议的解决具有引导意义。发包人对未能识别投标文件的失误负有不可推卸的责任,发包人应加强清标工作和授标之前的全面细致检查,杜绝此类现象的发生。 同时,该条款对存在恶意的投标人而言是有利的,发包人也可以通过合同约定中标人的投标文件与招标文件不一致时以招标文件为准。由于招标文件不必然构成合同文件的组成部分,如果作出上述约定,还应明确招标文件在合同文件中的解释顺序。

更进一步分析,中标通知书发出后,如果招标人发现中标人的投标文件未能响应招标文件的实质性要求,可以邀请专家核实中标人的投标文件是否有效并向有关行政监督部门报告。若中标人的投标文件确未响应招标文件的实质性要求,则属于法律规定的中标无效情形,招标人发出通知取消中标人资格符合《合同法》第九十四条关于“在法律规定的其他情形下,当事人可以解除合同”的规定。中标人资格被确认无效后,应当按照《招标投标法》等法律法规,依法必须进行招标的项目由招标人从符合条件的其余投标人中重新确定中标人或者重新招标。

六、 合同约定与投标文件不一致

中标通知书发出后合同签订前双方可能就合同的具体细节内容进行细化、完善,但是这些细化和完善客观上可能会导致工程造价的变化,从而使得中标价格与合同约定不再完全匹配,造成发承包双方一定程度上的利益失衡。

案例1-7:签订合同前细化改进投标施工组织设计引起的计价争议

某工程项目投标文件的施工组织设计中载明的进度计划中体现基坑土方开挖完成时间为7月1日,合同文件中增加了土方开挖、地下工程、主体十层的明确日期要求,合同签订阶段,发包人为避免雨期施工带来的土方开挖风险和当地环保要求带来的工期延误风险,要求土方开挖的完成时间提前一个月,双方据此签订合同。由于土方开挖赶工期需要增加施工机械,承包人在原来报价的基础上多修了一条施工便道。结算时承包人主张,由于投标报价以及签约合同价中未包含该条挖运便道的费用,按照投标时的施工组织设计不需要增加,是由于建设单位签订合同时才具体提出的土方开挖完成时间,发生在投标报价之后,理应由发包人承担。发包人认为,该条挖运便道的费用属于措施项目费,在合同总工期未变化的情况下,不应增加承包人土方开挖的赶工费用。

笔者认为,根据《招标投标法》第四十六条规定,“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”建设工程合同应以招投标文件为依据,并不否认合同可以应对具体情况的需要对招投标文件予以具体细化。在合同签订阶段,针对建设工程的施工组织、技术创新、安全质量管理、争议处理方式等业务性、技术性事项,只要双方当事人意思表示真实,协商一致,不违背国家法律、行政法规的强制性规定,对合同予以细化和完善是可以的,在法律上也是有效的。《建设工程施工合同司法解释(二)》第十条规定,当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致,一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的,人民法院应予支持。除工程范围、建设工期、工程质量、工程价款四项内容以外,合同条款可以对投标文件进行细化、补充和完善。

综上所述,合同签订阶段双方修改细化投标文件中关键节点的工期是合法有效的,如果承包人认为该修改细化会导致造价提高需要获得发包人的补偿,则应该同时提出价款调整的要求,并明确价款的计算方法,否则,视为承包人放弃对相应工程价款的补偿权利。

七、发包人要求与国家标准规范不一致

发承包阶段发包人要求如果高于国家标准规范,承包人投标报价时应充分予以考虑,结算时不能再因此额外补偿,但是项目实施过程中,如果发包人提出的要求高于国家标准规范,造成承包人成本高于正常水平,此时承包人可以获得两者之间差异的补偿,即使该差异体现为措施项目费。

案例1-8:发包人擅自发出停工令导致的窝工费计价争议

某工程项目实施过程中,发包方负责人视察施工现场时发现现场局部安全网破损、工地现场材料堆放等混乱,立即组织召开现场会议,以保障施工安全和落实国家文明施工要求为由要求施工单位停工整改5天,与会相关各方签字的会 议纪要上均明确了上述事项。随后承包人提出5天窝工索赔,并提供了现场工人的考勤记录,要求按照合同约定的窝工费标准乘以实际人数计算窝工费。发包人认为停工是由于承包人日常对工地管理不到位造成的。承包人认为发包人是否需要发出停工令,应以国家的《建筑施工安全检查标准》 (JGJ59—2011) 为依据而不是靠感觉来评判。按照该标准,安全检查综合得分在70分以上、保证项目无零分,保证项目总分不低于40分时即为合格,只要安全检查等级为合格标准就不能停工。如发包人仅因为工地暂时不整齐、部分安全网的暂时脱落就下停工令,则造成实质上的实施过程中发包人要求高于国家标准规范,应由发包人承担相应的责任。

笔者认为,发包人不能擅自发出停工令,除非有充分的依据,否则承包人无法按期履约工程。根据《建设工程造价鉴定规范》 (GB/T 51262—2017)第5.8.3 条规定:因发包人原因引起的暂停施工,费用由发包人承担,包括:对已完工程进行保护的费用、运至现场的材料和设备的保管费、施工机具租赁费、现场生产工人与管理人员工资、承包人为复工所需的准备费用等。承包人有权利要求赔偿窝工费。但是,由于法律要求承包人必须缴纳工伤保险,故发包人往往认可交过保险又在现场考勤的人员才视为在现场的人员,而不是仅仅按照承包人提供的现场考勤记录。

八、 投标时施工方案与实际施工方案不一致

施工方案受施工现场环境影响较大,项目实施过程中,承包人可能会根据客观环境的变化和项目管理的需要实时调整施工方案,造成实际施工方案与投标时施工方案不一致,导致已标价工程量清单中载明的措施项目及其费用与实际情况产生较大差异。

案例6-27:因地勘报告导致的投标施工方案与实施施工方案不一致

某项目为市政道路管网,固定单价合同,工程量清单中给出的措施项目清单项目名称为:降排水,项目特征为投标人根据自身管理水平及施工组织设计考虑,工程量为1,单位为项;投标时施工组织设计中施工方案为挖明沟降排水,投标报价中降排水按此方案报价(投标时未提供地勘报告)。

在开工踏勘现场及地勘报告中反映的地下水位需采用井点降水才能满足施工要求,且降排水专项施工方案实施前经过合同约定的监理单位等的审批程序。

投标中施工方案与实际的方案不一致,并且该不一致是由于发包人提供的地质勘察报告与实际不符引起的,在施工总承包模式下,该施工方案的改变应由发包人承担相应的责任,工程竣工结算时按井点降水的施工组织设计来计算降水费用。

案例1-9:承包人优化施工方案产生的计价争议

某高校新建教学楼项目土石方工程,承包商在投标时拟用的施工方案是机械开挖配合人工开挖,合同约定价款按照机械开挖和人工开挖方式、工程量据实结算。而由于实际开工日期推后,在土石方开挖时正值学校假期,可以采用爆破开挖方式,经学校同意后采取爆破开挖,在结算时承包商请求按照机械开挖和人工开挖的方式结算价款,而学校认为应当按照爆破开挖结算,两种方式结算价相差近700万元。

笔者认为,“合同约定价款按照机械开挖和人工开挖方式,工程量据实结算',是计算工程价款的一种方式。承包商有权根据价值工程的理念,在施工过程中不断地改进施工组织设计。监理人的审核和发包人的批准只是对技术安全保障的认可,对施工方案的审批不必然具有工程签证的性质,未必具有经济效益。具体来讲,可以区分以下两种情况分析:1)如果合同没有约定施工方法的变化属于工程变更(例如FIDIC 红皮书和2007版中国标准施工合同只是规定施工顺序及时间的变化属于工程变更,除非爆破工艺对业主的时间安排有影响,从而构 成了工程变更),不应该修改合同价款。2)如果合同约定施工方法的变化属于工程变更,按照爆破开挖结算,但按照价值工程的思路爆破开挖所节约的成本也应由双方共享。值得注意的是,按照财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》(财建[2004]369号)和住房城乡建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》(住建部[2013]16号令)的规定,发包人更改经审定批准的施工组织设计(修正错误除外)造成费用增加时应该调整合同价款,即发包人更改已批准的施工组织设计属于工程变更的范畴。

九、现场做法与设计图纸不一致

施工总承包模式下,按图施工是承包人的法定责任,结算时按照竣工图纸进行是基于工程实体与设计图纸完全一致的假定之上,但是现场的实际做法与设计图纸存在差异这一现象并不罕见,如果仅仅是按照竣工图纸进行结算,往往会出现实际做法并未发生或者未完全发生但又计取全部工程价款的不合理情况。

案例1-10:现场做法与设计图纸不一致引起计价争议

某房地产开发项目,采用清单计价方式,跟踪审价咨询服务人员进行现场跟踪时发现走廊吊顶部分装修材料的厚度小于设计图纸数据、间距大于设计图示尺寸,栏杆的锚栓个数与施工图纸不符,对现场施工过程的复核时发现缺少装饰顶板、窗帘盒缺少顶板包封。结算时,承包人要求按照设计图纸进行结算,但是发包人认为虽然最终验收质量合格,但是应该按照实际施工情况结算,扣减相应的工程价款。

笔者认为,施工总承包模式下,由于设计取费与设计图纸是否优化以及优化程度往往没有关系,导致施工图设计“肥梁”“胖柱”“深基础”,存在设计图纸的“可施工性”不强问题,再加上部分施工企业管理不严、作业队伍不严格按照图纸施工现象存在,如果对该不一致现象不严格管控,将使得付出的成本达不到效果。 一旦发现不按图施工,首先要确认质量满足要求的基础上,按照实际施工情况结算,往往是进行相应的价款扣减。但结算时很难印证图纸中的做法现场是否实现,规定的材料型号现场是否替换等,需要加强对新技术、新工艺的学习,做好过程的影像资料等证明材料。

十、 结算时信息价格与实施时签认价格不一致

项目实施过程中信息价格缺项,双方对该类材料进行认价,但是结算时,信息价中补充了该材料的价格,新材料往往存在前期市场价格较高,后期价格降低较快的特征,使得结算时信息价格与实施时签认价格不一致。建设单位为规避政府审计(或财政评审)风险,结算时要求采用信息价格代替签认价格,为此,双方产生计价争议。

笔者认为,新材料、新工艺在建设项目中的应用层出不穷,各地发布的信息价格存在一定程度的滞后性,只要材料价格签证符合合同约定的程序、时间等要求,应作为价款结算的依据。但是信息价格缺项时要注意合理询价,材料达到必须公开招标规模的,也可以采用公开招标的方式确定材料价格。询价工作注意事项:询价渠道要贴近市场,每种材价价格询3家以上;要有数据留存:如传真、扫描件、邮件等以备审查,重要材料设备要求供应商报价时加盖公章,以体现材价信息权威性;注意询价产品的价格组成,是否含运输费、是否为含税价等。

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