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文：阳光时代律师事务所 陈新松、王倩颖
引言
近几年，公用事业领域特许经营协议的行政争议愈来愈多。在行政诉讼法框架下，特许经营协议作为典型的行政协议，在行政诉讼司法审查中有普遍适用性也有其特殊性。
如最高人民法院2022年第5期公报案例“濮阳市华龙区华隆天然气有限公司因濮阳华润燃气有限公司诉河南省濮阳市城市管理局、河南省濮阳市人民政府确认行政协议无效再审案”系典型的因特许经营区域争议产生的确认特许经营协议无效案，最高院在判决书中就行政协议效力的司法审查要点作了详细论述。
除了确认行政协议无效案，特许经营纠纷中数量更多的诉讼类型是企业作为利害关系人因政府重复授权而提起的确认违法、撤销诉讼以及企业作为行政相对人，因行政机关单方解除特许经营协议而提起的撤销、继续履行及赔偿诉讼。这两类案件中，法院判决确认违法的案件数量明显高于判决撤销的数量。
本文基于燃气、供热特许经营行政诉讼案例，围绕确认违法判决，对其适用情形、法律后果及判决后的权利救济途径予以分析，并且在此基础上思考不同诉请对裁判结果的影响，欢迎探讨。
一、
确认违法判决与撤销判决的比较
确认违法判决可理解为法院经审查认为被诉行政行为违法，但在特定情况下不予撤销或不需撤销而仅宣告违法的一种判决方式。在法律层面，确认违法判决始于2000年《最高人民法院关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》，其中第50、57、58条规定了确认违法判决的适用情形。2014年新《行政诉讼法》吸收了上述规定，将“确认违法”规定为一种独立的判决方式。
与撤销判决相比，二者的相同之处为：（1）法院均对行政行为的合法性作了否定性评价，即认为行政行为违法；（2）判决结果上均是被告败诉，被告需承担败诉责任；（3）后续救济途径上，原告均可在此基础上请求行政赔偿。但二者在适用情形、法律后果（被诉行政行为的效力）方面存在不同，具体见下文分析。
二、
确认违法判决的适用条件
（一）法律规定
关于确认违法判决的适用条件，《行政诉讼法》第74条规定了五种情形。
其中第1款规定了应撤销但不撤销的两种情形，即“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。”这两种情形也被称作情况判决。
第2款规定了客观上不需撤销的三种情形，即“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。”
确认违法判决作为撤销判决的“特殊情形”，必须严格把握适用条件，只有当被诉行政行为符合上述五种情形之一时，法院才可作出确认违法判决。在特许经营协议纠纷司法实践中，法院多以《行政诉讼案》74条第1款第（一）项中“行政行为依法应当撤销，但撤销会给社会公共利益造成重大损害”作为确认违法判决的理由。
（二）司法案例
1. 政府重复授权案例
2. 行政机关单方解除特许经营协议案例
由上述案例可知，法院确认违法判决的审理思路为：首先，经合法性审查，确定被诉行政行为违法（如程序违法、缺乏事实和法律依据）；其次，行政行为违法应被撤销，但基于社会公共利益的考量，判决确认违法而不撤销。
法院对社会公共利益的考量因素聚焦在燃气、供热等行业本身的公用事业属性和公益性、特许经营协议实际履行的情况以及如果撤销被诉行政行为将会对公共利益产生的不利影响等方面。通常包括燃气设施的建设情况、给用户供气的客观状态，还有重复授权将导致市政资源浪费、管网设施存在安全隐患等因素。
因此，在特许经营协议纠纷的处理与应对中，对“社会公共利益”的衡量与界限的把握至关重要。需结合具体案件中特许经营协议履行的客观状态、市场准入情况等，从社会公共利益的范畴、可能发生损害的预估、有无替代方案等因素综合判断确认违法判决的适用条件。
三、
确认违法的法律后果及救济途径
（一）法律后果
确认违法判决与撤销判决的法律后果不尽相同，虽然在这两种判决中被诉行政行为均被法院认定为违法，但行政行为被撤销的法律后果是行政行为一般自始丧失法律效力，恢复到该违法行为做出之前的状态。而确认违法判决，被诉行政行为仍然为有效状态。
如重复授权情形下，若后签订的特许经营协议被法院确认违法，则后签订的特许经营协议仍然有效，可能存在两个特许经营协议并存的状态。在行政机关单方解除特许经营协议的情形下，若解除行为被法院确认违法，则解除行为有效，客观上特许经营协议已告解除，特许经营权不复存在，从法律层面丧失了继续履行的合同基础；反之，若解除行为被法院撤销，则解除行为自始无效，特许经营协议为继续有效状态，可继续履行。
（二）司法救济途径
虽然确认违法判决下行政行为继续有效，但法律赋予了行政相对人权利救济的途径。
《行政诉讼法》第76条规定：“法院判决确认违法的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任”。《行政诉讼法》 第78条第1款规定“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。”
《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第16条第3款也规定了“被告变更、解除行政协议的行政行为违法，人民法院可以依据行政诉讼法第七十八条的规定判决被告继续履行协议、采取补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。”
根据上述规定，法院判决确认行政行为违法的，应同时判决行政机关采取补救措施。但司法实践中存在法院仅确认违法而不判决责令采取补救措施或法院仅在说理部分论述被告应采取补救措施而未予判决的情况。且法院基于司法权对行政权的“有限干预”，对补救措施往往采取笼统或模糊化表述，给判决的执行及相对人的权利救济带来困难。
但无论法院判决补救措施与否，行政相对人可就因违法行政行为导致的损失，向行政机关申请行政赔偿或单独向法院提起行政赔偿诉讼（在原诉讼中未提起赔偿损失请求的前提下）。但需注意行政赔偿诉讼中的举证责任及赔偿范围。也需注意诉讼方案的选择和诉讼请求的设置，继续履行、赔偿损失一般以原告的诉讼请求为前提。
四、
结论
对企业而言，认识和厘清行政协议诉讼类型的选择、法院司法审查规则及不同判决形式的法律后果，对胜诉结果的达成至关重要。
确认违法判决和撤销判决虽然存在相同点，但法律后果存在区别，从保障特许经营权完整性的角度，撤销判决对原告方更为有利。认识确认违法判决的适用条件，把握特许经营协议案件中法院审查的思路及对社会公共利益的考量尤为关键。
同时，从最大化维护燃气企业合法权益的角度，需基于企业需求，从商业目的和行政诉讼司法审查角度综合确定诉讼方案、把握诉讼请求的设置，并围绕诉请全面举证。不同的诉讼请求会决定诉讼类型的确定和司法审查方向，影响最终裁判结果。
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