鉴定人出不出庭，只有法院说了算？

“ 我们先把庭开了，大家先捋一捋案情，对鉴定意见充分发表意见，如果案件审理过程中确实需要鉴定人出庭，我们就再开一次……”

在办案过程中，很多时候都需要申请鉴定人出庭作证，要求就鉴定意见相关问题作出明确解释。在以庭审为中心、庭审实质化的制度背景下，对鉴定意见有争议时，由鉴定人出庭接受质证的制度安排显得非常必要。

申请鉴定人出庭往往成为审查质证鉴定意见的有效方式。一方面，根据《刑事诉讼法》第一百九十二，“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”因此，经过申请，如果鉴定人拒不出庭，相关鉴定意见不得作为定案根据；另一方面，鉴定人出庭接受询问，经过控、辩、审各方的充分审查，鉴定意见是否合法、科学、准确，能否证明案件事实，才经得起推敲，才能得到更有效审查。

然而，当前司法实践中，被告人及辩护律师申请鉴定人出庭往往不那么顺畅。《刑事诉讼法》第一百九十二条规定，“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。”在司法实践中，被告人及辩护律师申请鉴定人出庭作证，是否被准许，且完全取决于法官的自由裁量。部分案件裁判者完全不理会辩护律师的申请，当作什么都没有发生，认为完全没有必要通知鉴定人出庭作证。

例如，在李某涉嫌危险驾驶案件审理中，辩护律师对涉案车辆的属性提出很多质疑，不符合鉴定意见的形式和实质要求，被告人及辩护律师申请鉴定人出庭接受询问。于是，辩护律师向法院提交了《鉴定人出庭作证申请书》，法院没有任何答复。开庭之前，辩护律师又向法院提交了《再次申请鉴定人出庭作证申请书》，然而，法院还是没有理会，正常通知开庭。在开庭审理过程中，法官对于鉴定人出庭的问题也没有理会，从不提及，好像辩护律师从来没有申请过一样。

部分裁判者会友好地与辩护律师解释，告知案情比较简单，没有必要先让鉴定人出庭，可以先开庭，控辩双方充分发表对鉴定意见的质证意见，合议庭视情况再决定是否让鉴定人出庭作证，如果需要到时候再开一次庭。

例如，在许某涉嫌交通肇事罪一案中，辩护律师对涉案被害人死因的鉴定意见提出很多质疑，许某不应该为被害人的死亡承担刑事责任。为有效审查质证鉴定意见，辩护人申请鉴定人出庭接受询问，让鉴定人对被害人死因相关问题向法庭解释清楚。

辩护律师提交申请之后，法官给辩护律师打电话，告知辩护律师：“我们先把庭开了，大家先捋一捋案情，对鉴定意见充分发表意见，如果案件审理过程中确实需要鉴定人出庭，我们就再开一次……”这是比较好的情况，至少法院是有回复的，带着“商量的口吻”来答复律师的，体现了法律人之间的沟通与尊重。但是，很可惜，这样的结果，往往都是庭审结束了，很快就作出判决了，鉴定人出庭的事情，当做没有人提起过……

部分法官则往往直接否定辩护律师的申请，坚决地认为鉴定人出庭缺乏必要性。鉴定意见的内容是否采信，由法院综合全案事实和证据予以审查认定即可，鉴定人不需要出庭接受询问。

例如，在张某等人涉嫌诈骗、骗取贷款、高利转贷、敲诈勒索等罪名一案中，办案机关委托审计机构出具审计报告，核算相关犯罪数额。该审计报告是对张某等人定罪量刑的重要依据。

辩护律师对该审计报告提出诸多质疑，为有效审查质证该审计报告，被告人及辩护律师申请鉴定人出庭接受询问。该申请并未得到批准。法院裁判认为，“对于申请鉴定人出庭的问题。经查，审计机构已经对报告中存在的部分瑕疵以及资质等问题作出说明；审计报告中亦已写明系根据侦查机关提供的相关材料作出审计，会计报表及会计资料的真实性、完整性由提供资料的单位负责；故对于审计报告中的内容，应结合全案证据予以审查认定，鉴定人出庭缺乏必要性，本院不予准许。”

其实，法院的程序性的自由裁量权确实非常大，常常以没有必要为由拒绝诉讼参与人所提出的各种申请。没有保障各诉讼参与人的程序性权利，是导致诉讼参与人不服判、认为司法不公的重要原因。对于鉴定人是否出庭的问题，裁判者的自由裁量权太大，再有理的鉴定人出庭作证申请书都抵不过裁判者认为的“没有必要出庭”。而且，被告人及辩护律师是没有救济渠道的。

不少观点认为，对鉴定人是否出庭的问题，应当限制或排除法院的自由裁量权，“法院认为证人有必要出庭作证的”，明确鉴定人出庭的条件，“对鉴定意见有异议，鉴定人应当出庭作证。”笔者认为，排除法院对于鉴定人是否出庭的自由裁量权，当事人对鉴定意见有异议，申请鉴定人出庭作证，法院就应当通知鉴定人出庭，这种做法值得提倡。这无疑是可以考虑的改革方向。

例如，最高人民法院环境资源审判庭编写的《环境资源审判指导》中就载明，对鉴定意见要强化庭审质证。“当事人对鉴定意见有异议或人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证，并且鉴定人应对于鉴定意见的科学性、关联性、可靠性等加以充分论证说明。”

赖建东律师介绍