马克斯·韦伯对中国法律传统的误读

马克思·韦伯对中国传统法律的误读

罗伯特·马什（R. M. Marsh）著/杜维超译

摘要：按照法律体系理性化的理想类型，韦伯将现代西欧的法律归类为“形式理性”的，而将中国传统法律归类为“实质非理性”的，考察学界对 20 世纪之前中国法的研究，可以看出他有非常严重的误解。中国官员在司法裁判过程中的自由裁量权，远比韦伯所设想的受到的限制更多，而这种限制首先并非来自“神圣传统”，而是官员根据成文法所必须承担的责任，在这个体系中，有远比韦伯的认知多得多的法律专门知识。在清代（1644—1912），中国的法律体系更接近于韦伯的“实质理性”法，而非“实质非理性”法。最后，韦伯的“形式理性”法模型即 19 世纪德国大陆法中的概念法学，已经不再视为现代法的模型，因此，希望从韦伯的理想类型中构建体系的比较法学者们应重新思考现代法的典型特征。

关键词：韦伯；中国传统法；形式理性；实质理性

 

简 介

韦伯认为，法的理性化过程在现代西欧的完成进度远超任何其他地方，包括传统中国。根据他的“理想类型”的分类，现代西欧大陆法是“形式理性”的，而中国传统法律是“实质非理性”的。本文将基于学习者们对 20世纪以前中国法的最新研究，重新检视这一论断。韦伯不能阅读中文，也没有专业的汉学家帮助他，并且他自己也认识到，“只有一小部分文资料来源被翻译了”[1]。

一、韦伯关于比较法的概念方案

韦伯在历史比较研究中提出了法的定义：法是社会成员所秉持的规范性观念，并被社群中特定的官员强制执行。使一个命令成为法的并非其正当性来源——例如道德、宗教、习俗，而是它执行的模式，以及使其被遵守的可能性，执行机构的行为是为了通过遵守法律规则以带来强制力。这种执行机构可能是国家的代理（例如传统中国和西方），也可能是非国家的机构，例如在原始无国家社会，或者宗教性社群。[2]

通过这种一般性定义，韦伯通过他的理想类型区分了跨社会、跨历史的两种形态：（a）法正当性的来源；（b）法律执行部门的司法决定。根据最近黄宗智对清代法的研究，这种理想类型并非完美的理解。与许多汉学家不同，黄通过中国案例，明确地处理了韦伯的理想类型理论的有效性问题。他将韦伯的理想类型称为“对现代西方的理性司法，与非西方的卡迪司法所做的简单二元划分”，[3]实际上，韦伯运用了两分属性，当定义交叉时，就形成了一个四格表（见下图）。

理性法接受一般规则的指引，非理性法则不然。当适用方法超出理性规则时，立法和执法者就是“形式非理性”的，这里是指，他们使用刑讯、神谕、预言等非理性方法来决定案件结果。虽然这一过程是非理性的，但其结果却是严格的形式化的，“除非相关问题是以正式的方式表达，否则魔术式技术也无法给出正确的答案”。[4]而“实质非理性”的法律，是指法律决定受特定案件中具体因素的影响，而不依赖于一般性规则，执行部门在个案中作出自由的裁定。韦伯的主要例子是卡迪司法，即伊斯兰宗教法庭中的审判，韦伯认为，这种审判是具有完全任意性的。另一种韦伯的理想类型概念有助于理解一般的“实质非理性”以及卡迪司法这一具体类型。在三种“法律权威纯粹类型”——传统型、克里斯玛型、官僚制型中，传统类型的一个子类型是世袭制。世袭统治者和他们的行政执法者具有一个共同点：他们的个人专断只有一个限制——神圣传统。本文的核心命题就是：韦伯将中国传统法归类到与卡迪司法相同的类别，且将中华帝国视为实质非理性的是否正确。

这个命题比较复杂，因为韦伯曾指出，“中国是最典型的世袭官僚制”。[5]即，同时具有世袭制和官僚制的理想类型元素。如果世袭制助长了卡斯司法的实质非理性，那么官僚制因素可能促成了一种更为理性化的法。

“理性”的立法和执法者可能是形式或实质类型的其中一个，如果法律受一般规则或法律之外的思想体系原则的支配，则法是“实质理性”的。为了清晰阐明这一区分，我必须指出，当法仅是外部意识形态的承载工具时，它就是实质理性的。因此，伊斯兰法被灌输了先知穆罕穆德的命令，前苏联和中国的共产主义法则是基于马克思主义意识形态，而当前的法基于“福利”或“正义”哲学观念的某些形式，也是韦伯所谓实质理性法的实例。在具体案件中，如果所有决定都是基于抽象法律概念对一般法律规则的适用，那么法就是“形式理性”的。通过法律逻辑，抽象的法律规则可以对具体情形给出一个定论。形式理性法被视为由无缝隙的规则体系组成的法典。按韦伯的说法，这种法的最高理性化形式仅存在于西欧大陆法，是源自罗马法的重新发现和复兴。

下边是一个形式理性法的例子，经过小幅度改编，由韦伯的《法律社会学》的译者马克思·莱因斯坦（Max Rheinstein）提供：[6]假设 B 和 W 拥有相邻的两块土地，分别称为黑区和白区，B 发现如果使用一条穿越 W 的土地的道路，对利用自己的土地是有利的。B 和 W 都同意他和他的继承人等对黑区拥有所有权者，具有永久权利在白区通行，并可以抗辩所有白区所有权者，这种权利一般称为“地役权”。现在我们假设在任意时间，白区的后来所有者 X——称为“从属租用者”，也取得了黑区所有权，但很快又把它出售给 Y，由此，地役权不再存在了，Y 也没有权利对 X 提出抗辩。

这时，这一规则是基于一种彻底的形式推理链条的。它由罗马法官发展出来，并被英美法简单地借鉴了：地役权被视为他物权，即属于他人的物上权利。形式法律推理即，如果所有权人和租住者成为同一人，则地役权不再存在了，即一人对另一人的权利被消灭了。[7]按韦伯的说法，法律之外的伦理、信仰和政治意识形态对这一决定没有影响，因此这是形式理性而非实质理性的。

我的任务是展示中华帝国的执法官僚体系的思考行为方式是否符合韦伯的理想类型。基本问题是：在何种程度上这些官员的决定是卡迪司法式的——“个案权衡”，个人的裁量和专断决定了法律决定。另一方面，司法决定中任意性是否有所限制？如果有限制，是否如韦伯相信的那样，仅受神圣传统的限制？或者受到严格遵循中国成文法规定的要求约束？

综合韦伯对中国法零的陈述，可以总结其有以下几个观点：

1.  中国法执行机关的专制权力主要受神圣传统的限制。

2.  中国传统法律体系是实质非理性的：与卡迪司法一样，中国地方长官和其他执法者的司法裁决是“个案权衡”的，是不可预测和任意性的，并没有明显的参照成文法典。

3.  世袭机构的任职者并非技术上合格的法律专才，而是接受人文教育的通才。

4.  在中国法律体系中，代理人是法律执行官员的特权，被审判案件的当事人没有代理人，他们本质上是法律程序的被动受害者。基于以上理由，中国法接近于理想类型“实质非理性”。

二、中国清代法例

清朝（1644—1912）采用了其中央集权的帝国法典——大清律例，这一法典继承了明代法典，而明代法典也吸收了许多前朝法典的元素，比如唐和宋代的法典。而早期的英译本斯汤顿（Staunton）和法译本布莱（Boulai）被最近琼斯（Jones）所翻译的更为精良的译本所取代了，本文引用的即是此译本。

1646 年的大清律例在 1670 年进行了修订，在 1723—1727 年间再度扩展，并在1740 年形成最终版本，一直使用到清末 1905 年开始的大规模的法律改革。1740 年版本包含了 436 个律，以及 1049 个例，这些律例在法典中的编排并非遵循西方的行政、民事、刑事法的分类，而是在一个引导性部分之后，分为六个部分，分别对应了北京中央政府的六部：户部、吏部、礼部、兵部、刑部、工部，关于刑罚的部分位于律第 254—423 条（其实在中文版中并没有编号），是这部律例中最长的部分，覆盖了 260 条也即 62%的律。在刑律部分的律例中包含的罪名有：一般违法行为、贼盗、人命、滋事、斗殴、骂咒、诉讼、受赃、诈伪、犯奸，等等。我们应当注意，“刑”一词在这一部分误导了我们，其实有将近 4000 种详细的罪名分布在清法典中，而并非仅在“刑”部分，并且导致了定罪后的刑罚。[8]每条律都符合一个标准公式：任何人犯罪 X，都会受到惩罚 Y。[9]

清律的第一条指明了刑罚的 5 个等级：（1）笞，用轻竹板鞭打。（2）杖，用厚竹板鞭打。（3）徒，刑事劳役。（4）流，流放或充军。（5）死，死刑。每一种刑罚又分为不同等级：笞的次数、徒的年数、流的距离，或死刑中的绞刑、斩首或凌迟。一共分为 20 个等级。清律第二条列举了 10 条最严重的犯罪：谋反、谋大逆、谋叛、恶逆、不道、大不敬、不孝、不睦、不义和内乱。每种罪行都将导致某种死刑。除了这些重罪之外，所有类型的抢劫、偷盗和谋杀都被法律要求在地方官员的衙门中进行审理。

清代司法当局对与“刑事”相对的“民事”并无明确概念，在西方被视为的民事案件，清则视为“杂犯”，包括家庭纠纷（继承、税收、遗弃或家庭财产处理不当），婚姻和离婚条款，关于土地买卖、地租、抵押贷款等不动产争议。这些案件的司法官员一般将其视为“杂犯”，因为在中国广阔的社会中，它们的理想解决方式应该是调解和和解，而无须求助于法庭。涉及这些杂项的律和例杂乱的分布在各部分中。而中国的刑法经常被用来处理西方的“家庭法”，也包括财产法、合同法和继承法。[10]虽然理想状态下这些杂事要在标准法律体系之外解决，但实际上关于婚姻、家庭、家族财产所有权的争议持续发生在中国社会。其中许多在非官方的仲裁中解决了，也有很多此类案件并不是如此解决的，而是进入了当地地方官员的衙门。[11]西方式的民法和刑法区分的缺失，同样也体现在这一事实上；与西方对不同类型案件的处理方式相比，其程序的区别也很小。清代法律对刑事案件和“杂项”都是采取一种刑法的观点：特定的罪责应该给予多少惩罚。[12]我们必须先澄清中国人关于“律”的概念及其与“例”的关系。律体现了一般的道德和行政——刑法原则，并且在不同朝代和版本的刑法典中都没有改变。而“例”则识别了更为复杂和具体的情形，在中国立法者眼中，需要区别对待。例如，清法典第87 条律声明，父母或祖父母在世时，子女或孙子女不得分家。而例 87.1 指出有一种情况是父母或祖父母在世时同意分家，则分家是合法的。律 93 决定了对欺诈销售、假装占有、篡改价格、侵占他人土地房屋等行为该给予惩罚，而在例 93.37 中，律的范围被扩大了，禁止子孙后代欺诈出卖祖上坟地或善田。[13]

三、“神圣传统”与“法律变迁”的矛盾

我们首先要检验的韦伯的论点是：中国法律执行部门仅受“神圣传统”的限制。韦伯所谓的“神圣传统”似乎是指儒家和道家经典文本，但他并没有特别指出某个特定法典或朝代。我们就要质问在何种程度上律和例代表了未曾改变的相关神圣传统。找到一些证据支持韦伯的观点，律，作为法律的基本原则，在朝代变迁中基本没有改变，律本来就是不可改变的，“万世不易”，[14]1679 年康熙皇帝的诏令说，“朝廷……立法以阻止暴力，镇压恶行……法令可宽可繁，只要它体现了古代君王的仁慈”。[15]清法典包含了几条律，惩罚对神圣事物的不敬行为，这也支持了韦伯的观点。例如，律 257 说“凡盗大祀神祇御用祭器帷帐等物及盗飨荐玉帛牲牢馔具之属者皆斩”，[16]律 183则说“凡无故擅入太庙门及山陵兆域门者杖一百”[17]，韦伯声称，神圣法也入侵了家庭和继承法，[18]但韦伯认为中国和印度一样，神圣法和世俗法是一体的，这就言过其实了。[19]严格意义上，只有很少的律提到了“神圣”事物，绝大多数律都是关于世俗事务的：税收、矿工、官员守则、债务、军队制度、外国人，等等。但是，这只是韦伯关于中国法的“神圣传统”观点的薄弱点之一部分。

清代律的唯一一次变化是 1725 年，原来的 459 条律减少到 436 条，其后再也没变动过，[20]而只通过添加“例”来适应社会变化。清代第一个君主在位期间（1644—1661），法典包含 449 例，1725 年增加到 824 条，140 年是 1049条，1761 年是 1456 条，而 1870 年到达顶峰，为 1892 条。[21]大部分例来自实际参与解决案件和其他法律问题的官员写给皇帝的奏章。[22]对韦伯观点的更进一步否定是，为了适应新环境而采用的“例”，可以取代基本的“律”。实际上，当律和例同时适用与特定案件时，裁决是基于例的，而不是律，即使这使得有时律的立法意图实际上被废弃了，这是清代的一贯原则。[23]

其他若干制度也使得清代立法者一再在传统中做出重大改变。虽然律的措辞经常是神圣不可侵犯的，但清代的法律学者和官员常年在律中做批注，以期使律更加清晰和明确，而正如卜德（Bodde）和莫里斯（Morris）所指出的，有时这些批注会给律带来重大的改变，即使他们并没有改变律本身的文本。[24]另一个改变传统的例子是，明朝的律会注明对特定犯罪是绞死还是斩首，而清代的法律则做出了改变，巧妙地插入小字号的官方评注，说明这种审判要等到秋审后再执行，而非立刻执行。在北京的秋审后，这一附属要求经常获得减刑，或者严重性被削弱了，虽然名义上清代的官员仍然和明代执行一样的惩罚。清代法律还有其他方式减轻惩罚，笞和杖都减少了，从 60减到 20，从 30 减到 10。卜德（Bodde）和莫里斯（Morris）指出，虽然实际中减少了，但名义上仍然是传统上的数量。[25]这是一个好例子，说明中国人名义上坚持，实际上则改变了。韦伯同样没有注意到，清代刑部中有律例馆，其职责就是在大量完结案例中选择应当成为新例的，昭告天下。这是一个有组织的改变法律的官僚体制，而韦伯对不变的神圣传统的强调并没有体现这一点。

四、官员的自由裁量和法例

对韦伯来说，世袭制和卡迪司法结合只有两种可能性，要么在执法中皇帝和其官员具有专断权力，要么权力受到神圣传统的限制。处理过神圣传统问题，我们还要问，官员在司法裁判中的自由裁量行为，受到清法典多大的限制呢？既然卡迪司法是非法典化的，韦伯因而声称卡迪司法裁决的可预测性是极低的。[26]

中国和西方一样，司法程序受如下引导：（1）通过对物理事实的仔细调查、对当事人和目击者的询问，查明事实，然后（2）对事实应用法律得出裁判结果。官员的工作就是“在民事案件中产生结果，在刑事案件中决定犯罪者和无辜者”。[27]通常来说，在其衙门案件首次审理前，清代地方官员相比普通法系特别是美国法官扮演了更积极的角色。因此，中国地方官员更像欧洲大陆的法官。这种活跃的角色赋予其一些自由裁量权，在中国的法律审理过程中，寻求事实的过程是讯问式的，当事人在法庭中并没有法律顾问代表他们，有时也没有机会去交叉询问，因为地方官是唯一的事实寻求者。地方官可以当庭接受或拒绝全部的书面或口头证词，刑讯式的庭审程序，使得官员具有很大的自由裁量权来决定民事或刑事审判结果。[28]

不过，这种表面上的自由裁量权只有在完全无视清法典的情况下，才符合韦伯所说的情况。但事实恰恰相反，“在所有审判级别里，都有严格的要求，所有的判决结果都要引用相关的律例”，[29]以谋杀罪的审判为例，一个地方官（审查其决定的高级官员也一样）要综合考虑罪犯的动机、地位、具体情况，以决定恰当的刑法。就动机来说，官员必须判断杀人者是否预谋，或有故意而无预谋、斗殴意外杀害、自杀等情形；然后官员还要考虑杀人者和被害者的家庭及社会地位。我们从下文将得知，在有些情况下，杀人者会受到更严重的惩罚，例如，杀人者是被害者家族中的晚辈，或者社会地位低于被害者。最后，官员还要考虑此案的作案方法（如使用刀具还是枪支还是毒药）及其外部环境。简而言之，司法官员必须综合考虑杀人动机、社会地位和作案方法才能准确地决定刑罚，因为清法典中的律例会根据这些因素对谋杀和其他犯罪施以不同程度的惩罚。

韦伯高估了中国司法官员的个人自由裁量。瞿同祖[30]引用了 17 世纪学者顾炎武的观点：“善良和聪慧的官员也完全无法在法律之外行为，他们小心谨慎地遵守法律，以避免犯错。”瞿同祖对清代基层政府的研究也总结道，律例规则“对官员实行个人化裁决或创新来说太严格了”。[31]梅茨赫尔（Metzger）发现，通过恐怖手段来控制官员的方式，从明到清是削弱了，而对法律的遵守则加强了，同时官僚体系中的自由裁量也被法律适用缩减了。[32]黄宗智分析了四川巴县从1760—1830 年，北京附近宝坻县在 1810—1900 年，台湾淡水新竹在 1830—1890 年间进入庭审程序的 221 个案件，这些非刑事案件与土地纠纷、债务、婚姻纠纷、遗产继承、赡养等相关。其中 203 件有最终判决，而其中只有 11 件，即 5.4%  是由法律外的规则决定的，其他 192 件的判决，官员都严格遵循了清律规定。[33]因此，与韦伯的判断相反，中国清代行政权力和自由裁量权的运用是非典型的。[34]在彻底驳倒韦伯关于中国官员专断的观点之前，还必须研究一种类型的法律决定。如我们所知，清律增加新的“例”以应对新情况，但清代立法者很可能已经认识到，“再多的律例也无法完全覆盖个案中无穷的情况，因此最高权力接受了类推方法和先例适用，而不再要求创制包含所有意料外情况的律法”。[35]第 44 条律专门规定了没有详尽律例裁决的办法：“如果刑法中无法引用某一具体律例，则采用类推方法。”[36]在类比推理中，清代官员有可能运用自由裁量权力吗？1743 年之后，在司法实践中，官员更多地采用类推方法作为先例，大量的成案开始积累（“成案”是指那些没有既存的律或例可以适用而必须采用类推方法进行审判的案件），虽然成文法仍然在清代占据统治地位，但不应忽视判例法实践有了日益增长的趋势。[37]当总督或巡抚处理刑事案件，并发现一个旧案与其很接近，而且没有相关的“律”可用时，他们就可以援引旧案作为“例”[38]。当然，在用类推方法判案时，官员会根据具体情况，对有关案件加重或减轻惩罚。但是，官员适用类推或先例判案时，是不允许无制衡的专断的。类推的决定是临时性的，自然需要经过刑部的审查，而且要公布出来成为新的例，理论上必须得到君主的认同。[39]

就算地方官员不需要借用类推和先例，而是有明确的律例可以援引时，也要经过相同的审查程序。其判决的刑罚越严厉，越要经过高级别的官僚体系审查；当刑法仅是笞刑时，则只需经过两级更高级别官员的审查，即州和省的审查。所有的重案必须从基层转送到郡，并在省级由督抚再次审查，经过省级官员的确认，再经过刑部的审查。最终审判结果经三法司给出，并最终由皇帝批准。[40]这并不只是走个形式或盖章了事，以刑部为例，其经常由于事实还需确认，或适用法律不当，而将案件打回省内。[41]因此，与韦伯的“个人专断”观点相反，我们现在拥有的证据表明，不管是民事还是刑事领域，官员们都严格地遵循了成文法。[42]

五、法律专业知识

不过，韦伯的观点有一点是正确的：传统中国没有专门的法律训练，也没有私人法律职业。各个级别的儒家文职公务员考试，主要考察哲学和文学知识，其来源是古代四书五经，并不考察关于法典的问题。地方官员基本没有受过专门的法律训练，当他审判案件时，就像对待收税、维持和平及秩序等其行政职责一样。

但韦伯不知道的是，地方官通常会雇佣一个非文职官员的私人法律秘书（师爷），他具有专门的法律知识，因为这是他的全职职业。师爷以地方长官或副长官的名义在衙门工作，他可以准备审判、建议判决结果、撰写向上级的法律报告，他也可以在有人喊冤时写状子，并提出问题供长官追查。[43]诚然，师爷在正式行政体系中是没有位置的，必须由地方官私人支付报酬，[44]但重要的是，与韦伯说的正相反，中国法律体系中是有法律专门知识的存在的。

另外，师爷并不是中国法律体系中唯一的法律专业知识来源。当低级官员的判决出现了重型，需要上报省一级时，必须由按察使审查。按察使是司法长官，具有专门的法律知识，并且在官僚体系中居于较高地位——虽然他是总督和巡抚的下属，但是他可以直接向北京刑部报告，因此在省一级享有相当大的自治权。

最后，各种札记也为地方官员提供了道德和实践的建议，黄宗智（1996）就曾引用过清代作家汪辉祖所写的一本札记（汪强调所有的地方官首先应该学习法典）说：“地方官不需要像师爷一样了解法律的方方面面，因为他要顾及许多其他事务，但一旦他有时间，还是应该学习一两条律例，假以时日，就会比较精通律法，在无法向师爷获取意见时，也能做出判决”。[45]当然，韦伯认为中国法律官员缺乏法律专门知识的论断，在这个意义上说也是正确的。

六、审判机关

韦伯反映出了他所处时代中一个广泛流传的观点：传统中国是专制主义的，其帝国法律体系“本质上是国家控制的工具，基本不关注个体正义”；[46]审判机关不过是执法官员之世袭权力的附庸。在这种机关中，接受审判者只是法律程序的潜在受害者而已。而今的学者则基于清代实际的庭审情况，提出了相反的观点。但黄宗智的研究展示了非刑事案件中当事人如何虚假地挑动诉讼，在状子中虚假提告，操纵法律以及故意不执行判决。[47]另外清代法律要求非刑事案的当事人自愿接受法院判决以结案，而一些人滥用了这种权力，因此被地方官员称为“讼棍”。

虽然有着更高地位和更富有的当事人更倾向于利用审判机关，不过黄宗智的研究表明，淳朴的农民可能会惧怕公堂，但这并不足以阻止他们用审判来解决纠纷，维护自己的权利。[48]当然，这里没有西方式的明确的人权概念，但清代的法律体系会照例保护人们对财产、合同、继承、赡养等的法律诉求，并在实践中支持这些权利，即使他们只是农民。[49]

 总之，韦伯受了关于君主及其官员之绝对权力的中国官方意识形态的影响，他并未认识到普通中国人也可以成为该体系中的活跃参与者，并能通过该体系实现自己的利益。

七、作为实质理性法的清代法律

在本文一开始，我们就指出，韦伯把中国的所谓“世袭制”和“卡迪司法”定位为实质非理性的法；其法律决定是根据实质性理由进行“个案权衡”式裁判的，是对特定案件适用一般性规则进行裁判的。但韦伯有些观点似乎存在不确定性，如伊斯兰法可能是实质理性而非非理性的，因为其立法者和司法者试图彻底贯彻先知的宗教思想和命令。虽然伊斯兰法的一般原则是从法律外部的宗教思想推出的，而不是法律推理的结果，但法律决定还是基于一个实质性宗教信仰体系中的一般性的思想的，因此是实质理性的。韦伯也提到，即使在卡迪司法中的法官，当他并不依赖自己专断的智慧，而是基于普遍的确信——即人民的信仰或道德价值体系进行断案时，也会在局部体现一些实质理性。

中国的情况在很多方面都和此类似，因此可以有充分的理由说，中国传统法律属于韦伯的分类中的实质理性法，而不是实质非理性法。中国法受到两个法律体系外思想的指导：法家和儒家。中国古代的法家强调“法”，要用规则体系控制人类的自私本性。而儒家及其弟子坚信人类本性是善良的，因此要人治而非法治。行为榜样就是“精英”（君子），下级官员没有根据“法”执行命令，是因为上级没有给以良心的引导。儒家认为，这是人性的堕落，这和法律有什么关系呢？[50]对儒家来说，法律应该与道德考量及人类感受（情理）共同发挥作用。[51]

但即使儒家获取统治地位后，中国法律中还是保存了法家观点。这就解释了在所有帝国法典中的重刑主义倾向。有些非刑事犯罪都要施加刑罚。[52]但同时，法家的普遍主义法律观——拒绝为任何个人或群体做出例外，还是被儒家的法律特殊主义取代了，他们要求，根据不同的个体地位、关系和特定环境，给以不同的对待和惩罚。

下边一些例子说明了清律有时会引用的一些儒家思想。第一，儒家强调了父系大家族社会团结的重要价值，因此，当有人犯了重罪——例如谋逆或暴乱，不仅本人，他的亲属也要受罚。清律注释认为，这种连坐是正当的，因为他们应该知道亲属有所密谋，却没有阻止或向当局告发，因此负有责任。[53]第二，儒家强调社会阶层，包括家庭内部和家庭外的社会。因此，律 318 规定，如果弟弟妹妹故意殴打或杀死兄姐，就要处以凌迟——最严厉的死刑。但在相反情形下，兄长杀死弟妹，则只需要杖责 100 下，流放 2000 里。第三，儒家重视贞洁，特别是对妇女。阿拉巴斯特（Alabaster）说，“不管受害者是谁，谋杀对英国人来说都是一样的，但中国的法官认为，强奸致死一个不贞洁的女性，和强奸致死一个贞洁的女性是不一样的”。[54]第四，儒家信仰解释了为什么以下三种死刑方式的惩罚性被认为是逐级加重的。因为身体发肤受之父母，损害身体是不孝的行为，因此，斩首比绞刑要坏，因为身体不完整使得灵魂无所寄居，从而无法转世重生。而凌迟比斩首更坏，因为身体更加不完整。最后一个事例是 1870 年的杨乃武和小白菜案，按奥尔福德（Alford）的分析，刑部要求该案在北京重审，并非他们查知了低级官员在法律推理上的漏洞，而是因为该案对儒家伦理的威胁。[55]

我总结如下：如果我们坚持韦伯的四种理想类型的分类，则中国清代法律不应该属于实质非理性法，而是实质理性法。中国传统法律裁判是理性的，因为它是基于一些普遍的原则，而非个案权衡的专断。但这种理性是实质的，而不是形式的，它并没有分离法律推理和儒家伦理，而是将二者合一了。

八、为何中国法律未发展出

完整的形式理性？

我已经论证过，中国传统法是实质理性的，韦伯认为其是实质非理性的是错误的。同时，我也要说明，即使到现在，我们也无法否定韦伯认为中国传统法并非形式理性的观点。我将展示欧洲大陆法的形式理性特征，并与中国法对照，以证实这一点。作为历史学家的韦伯指出，青年期的法律是非体系化的。体系化只在晚期的法律思想模式中出现，并展示了所有分析得出的法律命题的集合，并由此构建了一个逻辑清晰、内部融贯、至少在理论上没有漏洞的规则体系，它暗示着所有可能的事实情形都可以被逻辑地归类。[56]韦伯认为，体系化的最

高成果是法国、德国及其他欧洲国家的民法典。以 1804 的法国民法典为例，它完全不受非法律因素和纯粹道德考量。同样的，1896 年德国民法典达到了高度体系化，因为“它同等地对待所有法律事务中的一般法律问题，比如合同、让与、婚姻、遗嘱，或流通票据发行……换句话说，即资格、意思表示、合同、条件或时间条款、权威和认可”。[57]

清律当然不是“年青期”的，但它的体系化程度如何呢？现在的中国学者将清律视为在法律和其他领域进行体系化的巨大努力的周期。清律中的所有律和例都经过系统的检验，以保证法典的总体一致和融贯。[58]虽然其发生原因各不相同，但实际上有很多“例”的添加都是在刑部或皇帝认为应当引入新的规则以覆盖之前为预见的情况而采取的权宜之计。地方官员因此面临着大堆的细则条文，分布在不同的部分，有时还是不一致的。中国法律学者如薛允升揭示了例中存在不一致。[59]另一个系统化的阻碍是，清律按照其各种主题分类律例，如通奸、修复堤坝等，中国人并未发展出真正的法律分类，如财产法、合同法、侵权法、继承法等，就如西方曾经发生过的一样。[60]对韦伯来说，形式理性法最大的特征就是“一般抽象规则的至高无上”，[61]这正是清律所欠缺的：对抽象原则的形式主义讨论。[62]他在如何处理事实方面也欠缺形式理性：“法律相关的事实情况是按照其客观特征，以完全经验的方式区分彼此，而非按照形式法律逻辑所揭示的意义。”[63]中国法官也没有正式地制定法律解释规则，而这种规则可以让他们像在西方律中那样断定他面前的案件是否可以适用特定律例。[64]韦伯对中国法类型的法理规则的集合的总结是，他们“当然有一些体系的区分，但并非真正地编撰，而是机械地安排”。[65]

虽然部分地考虑到体系化，但清代法律官员并没有努力去辨明律和例中是否有体系存在。这一过程在 19 世纪末中国法律学者开始对西方法律的影响做出反应后才开始。他们确定，清律中有一些暗含的基本概念存在，比如过失、过失程度资格、故意和自然人等。[66]

总  结

韦伯对中国传统法律体系的理解是一种误导。即使是按他自己的理想类型之标准，他将中国法列为实质非理性类型这一观点也被我们根本上否定了。中国官员在审判中的自由裁量权远比韦伯声称的要低，而限制它的不是所谓神圣传统，而是官员遵守成文法典的责任。中国传统法律体系中的法律专业知识也比韦伯认为的要多，当事人并非仅仅是一个暴虐的法律体系的受害者。清代法律裁判并非形式理性的，因为他们不是基于纯粹形式的规则推理的。但中国法也不是实质非理性的，因为其法律决定并非权宜之计，不是无法预测的个案权衡的专横命令。儒家和法家哲学形成了中国法律裁判所依据的一般原则，虽然不是纯粹的法律推理，但符合韦伯的实质理性的定义。

到此，我的关注点是韦伯的法律社会学，在更广阔的“韦伯命题”中，不同社会的法律体系，是其经济控制变量的重大组成部分。更特别的是，韦伯声称形式理性法是四种类型中“最先进”的，他所谓的“最先进”，是指形式理性法最有利于促进现代理性化的资本主义发展，而其他三种则经常阻碍了资本主义发展。当韦伯谈论现代资本主义法律体系时，他一般是指向了形式理性法。但有时也指向特定的法律制度，例如股份、债券、现代抵押、汇票、各种交易形式、各种工业集团资本形式、采矿业、商业等。这些都起源于中世纪欧洲，而非中国。众所周知，韦伯相信现代资本主义起源于英格兰，而非德国这种官僚体制国家，在这种国家里，官僚体制是国家理性主义的产物。[67]但只有政治组织本身开始官僚化时，罗马法向封闭的概念体系的理性化过程才得以科学地进行。[68]因此，先进的资本主义在欧洲大陆、英格兰、北美等地出现了。

韦伯称传统中国缺乏形式理性和现代理性资本主义的发展，这是基本正确的。西方形式理性法的发展和现代理性资本主义发展的关系，超出了本文的研究范围，但必须追问，现代资本主义法律体系到底在何种程度上符合韦伯的形式理性法的理想类型？

韦伯的形式理性法模型就是法律史学者所称的“概念法理学”，这种模型是由逻辑一致、没有漏洞的规则构成的法的理性命题，基于此，根据法律逻辑可以为任何具体现实情况确定法律裁决。即使韦伯在世时，概念法理学也不是被法学学者普遍接受的，在 20 世纪，它更是深刻地失败了。我们将介绍一些对概念法学的异议。

作为理想类型，韦伯严格区分了逻辑的形式和实质的法律概念，但他也察觉，在经验世界里，这种区分是相对而非绝对的。但由于韦伯坚决主张，非西方的法律引入了法律自身之外的实质性观念（如伊斯兰法、儒家法），所以当他提及逻辑的形式理性概念法学时，他给人留下的印象是西方法律概念是完全不受外部社会观念的“玷污”的。事实是这样吗？以西方法律概念“所有权”为例，这是指基于此权利一个人或群体可以获取使用有形资产的利益等。但即使这样一个抽象概念，也是来自现实社会生活的，所有权反映了这样一种社会政策和现实：支持一些物品为个人私有，而非公共使用的。换句话说，与概念法学说的相反，没有法律体系可以从纯粹形式抽象中得出其所有法律概念。[69]

庞德批判了概念法学，因为它维持“纯粹法律推理”的倾向——即使这完全无视代科学知识。庞德引用道：“一个经常被讨论的案例，是关于对孕妇的伤害的，其婴儿生下来是残疾的。概念法学采用起始于出生的法律人格概念来解决这个问题，因此当对母亲的伤害发生时胚胎是没有法律人格的，婴儿具备法律人格后则没有发生伤害行为。概念法学不去求助于医学检测，来确定对胚胎伤害的可能性，而是直接基于纯粹法律推理认为没有法律主张可以提起。”法律规则的制定是一劳永逸的：法律人格起始于出生。[70]

法学理论的一个运动叫做“功利法学”，即法社会学的产物，它发起于欧洲，有大批追随者，特别是在德国和法国。在德国，菲利普·赫克（Philipp Heck）开启了这一运动。利益法学的兴起阻击了在世纪之交统治了德国法律思想的概念主义和形式主义，概念法学的出发点是假设实定法是无漏洞的，因此通过恰当的逻辑过程，就总可以从现有的实定法中得到一个正确的结论。赫克和他的追随者挑战了概念法学的这一论点，他们认为这与现实不符。他们指出，所有的实在法必然都是不完整、充满缺陷的，满意的决定并不能总是从现存法律规范中通过逻辑推论得出。[71]

博登海默在 20 世纪 70 年代的文章中指出，韦伯所幻想的概念法学已经不受追捧了。形式逻辑在法律问题的解决中扮演了一个相对有限的角色。例如，当法院在解释制定法文义时，是有一定的裁量空间的，或可以识别法律命令中的特定例外，或扩展或限缩法官制定法的范围等等。“三段论逻辑在解决类似问题时的作用是很小的。”[72]一代人以后，茨威格特（Zweigert）和科特（Kotz）重复了这一观点：“现在几乎没有人给概念法学说好话。”[73]韦伯也并非没有意识到对他认为是形式理性法核心的概念法学的批评。他说：“如我们所知，关于没有漏洞的法体系的观念，正遭受严重的攻击，以下观念面临着强有力的质疑：认为法官是一个贩卖机，将起诉状和费用塞进去，就会自动吐出从法令里得出的机械推理。”[74]这就为进一步的研究提出了很重要的问题，作为一个理想类型，我们当然不能期待所谓形式理性法真的会以纯粹的形式在经验世界里存在，但是在多大程度上，社会能像韦伯说的那样“偏离”形式理性法而不削弱该概念的效用？希望基于韦伯的遗产进行构建的比较法的学生，应该放弃他的形式理性法观念，寻求对现代法类型的新定义；出于同样原因，关注法律体系和现代资本主义历史关系的学者们，也应使自己的工作适应这一情况。法国和德国 19 世纪民法典是韦伯逻辑的形式理性的例子。但在何种程度上这些国家的司法裁决体现了对“无漏洞的规则体系”的适用？如果概念法学在资本主义发展中的作用比韦伯认为的要小，那么是否有法律以外的其他因素更有助于资本主义的发展呢？

原载：《南开法律评论》2015年卷。

原题:Weber’s Misunderstanding of Traditional Chinese Law，American Journalof Sociology, Vol. 106, No. 2 (September 2000).

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作者与译者：

罗伯特·马什（Robert M.Marsh），布朗大学社会学系教授。

杜维超，浙江大学法学院博士研究生。

注释：

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[1] Max Weber, Gesammelte Aufsa¨tze zur Religionssoziologie (Tu¨bingen:Mohr, 1947), p.278.

[2] See Max Weber, Max Weber on Law in Economy and Society,  edited with an introduction by MaxRheinstein, Translated by Edward Shils and Max Rheinstein (New York: Simon& Schuster, 1967), p.5.

[3] Philip C. Huang, Civil Justice in China. (Stanford, Calif: StanfordUniversity Press, 1996), p.229.

[4] Max  Weber，Max  Weber on  Law  in Economy  and  Society, edited  with  an introduction  by  Max Rheinstein, Translated by Edward Shilsand Max Rheinstein (New York: Simon & Schuster, 1967), p.77.

[5] Max Weber，Economy and Society, edited by Guenther Roth and Claus Wittich（Berkeley:University of California Press, 1968), p.1063.

[6] See Max Weber, Economy and Society, edited by Guenther Roth andClaus Wittich (Berkeley: University of California Press, 1968), chap 8.

[7] See  Max  Weber, Max  Weber  on Law  in  Economy and  Society,  edited with  an  introduction by  Max Rheinstein, Translated byEdward  Shils and Max Rheinstein (NewYork: Simon & Schuster, 1967), p.xliv.

[8] See  Derk  Bodde; Clarence  Morris,  Law  in  Imperial China,  Exemplified  by  190  Ch’ing Dynasty Cases(Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1967), p.103.

[9] See  Derk  Bodde; Clarence  Morris,  Law in  Imperial  China, Exemplified  by  190 Ch’ing  Dynasty Cases(Cambridge,Mass: Harvard University Press, 1967), p.28.

[10] See Geoffrey MacCormack, The Spirit of Traditional Chinese Law(Athens: University of Georgia Press, 1996).

[11] See David Buxbaum,“Some Aspects of Civil Procedure and Practice atthe Trial. Level in Tanshui and Hsinchu from 1789 to 1895.” Journal of AsianStudies30 (2): 255-79; also See Philip C. Huang, Civil Justice in China.(Stanford, Calif.: Stanford University Press, 1996), p.48.

[12] See Derk Bodde; Clarence Morris, Law in Imperial China, Exemplifiedby 190 Ch’ing Dynasty Cases (Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1967),p.118.

[13] See Philip C. Huang, Civil Justice in China. (Stanford, Calif.:Stanford University Press, 1996), p. 25, p. 79, p. 80.

[14] See Philip C. Huang, Civil Justice in China. (Stanford, Calif.:Stanford University Press, 1996), p. 226.

[15] Zheng Qin, “Pursuing Perfection: Formation of the Ch’ing Code”,Modern China 21 (3): 323.

[16] William C. Jones, The Great Qing Code (New York: Oxford UniversityPress, 1994), p.24.

[17] William C. Jones, The Great Qing Code (New York: Oxford UniversityPress, 1994), p.187.

[18] See Max Weber, Max Weber on Law in Economy and Society, edited withan introduction by Max Rheinstein, Translated by Edward Shils and MaxRheinstein (New York: Simon & Schuster, 1967), p.232.

[19] See  Max  Weber, Max  Weber  on Law  in  Economy and  Society,  edited with  an  introduction by  Max Rheinstein, Translated byEdward Shils and Max Rheinstein (New York: Simon & Schuster, 1967), p.236.

[20] See Philip C. Huang, Civil Justice in China. (Stanford, Calif.:Stanford University Press, 1996), p.225.

[21] See  Zheng  Qin, Qing  law:  The formation  of  statutes and  substatutes  and their  application,  Paper presented at the Conference on Code andPractice in Chinese Law, University of California, Los Angeles, 1993, August 8–10；also SeeZheng Qin, “Pursuing Perfection: Formation of the Ch’ing Code”, ModernChina 21 (3): 340；Derk  Bodde；Clarence  Morris, Law  in  Imperial China,  Exemplified  by 190  Ch’ing  Dynasty Cases (Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1967), p.66.

[22] See Philip C. Huang, Civil Justice in China. (Stanford, Calif.:Stanford University Press, 1996), p.79.

[23] See Derk Bodde；Clarence Morris, Law in Imperial China, Exemplified by 190 Ch’ing DynastyCases(Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1967), p.67.

[24]  See Derk Bodde；ClarenceMorris, Law in Imperial China, Exemplified by 190 Ch’ing DynastyCases (Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1967), p.70.

[25] See Derk Bodde；Clarence Morris, Law in Imperial China, Exemplified by 190 Ch’ing DynastyCases (Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1967), p.81.

[26] See  Max  Weber, Max  Weber  on Law  in  Economy and  Society,  edited with  an  introduction by  Max Rheinstein, Translated byEdward Shils and Max Rheinstein (New York: Simon & Schuster, 1967), p.244.

[27] See Mark A. Allee, Law and Local Society in Late Imperial China:Northern Taiwan in the Nineteenth Century (Stanford, Calif: Stanford UniversityPress, 1994), p.229.

[28] See Mark A. Allee, Law and Local Society in Late Imperial China:Northern Taiwan in the Nineteenth Century (Stanford, Calif: Stanford UniversityPress, 1994), p.219.

[29] Derk  Bodde；Clarence  Morris, Law  in  Imperial China,  Exemplified  by 190  Ch’ing  Dynasty Cases (Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1967), p.174.

[30] Ch’u Tung-tsu, Local Government in China under the Ch’ing(Stanford, Calif.: Stanford University Press, 1969), p.340.

[31] Ch’u Tung-tsu, Local Government in China under the Ch’ing (Stanford,Calif.: Stanford University Press, 1969), p.193；also See Chen ChangFu-mei, “On Analogy in Ch’ing Law.” Harvard Journal of Asiatic Studies 30: 207.

[32] See Konrad Zweigert；Hein Ko¨tz., Introduction to Comparative Law (New  York: OxfordUniversity Press, 1998), p.245.

[33] See Philip C. Huang, Civil Justice in China. (Stanford, Calif.:Stanford University Press, 1996), p.78.

[34] See Philip C. Huang, Civil Justice in China. (Stanford, Calif.:Stanford University Press, 1996), p.86.

[35] Zheng Qin, “Pursuing Perfection: Formation of the Ch’ing Code”, ModernChina 21 (3): 341.

[36] William C. Jones, The Great Qing Code (New York: Oxford UniversityPress, 1994), p.74.

[37] See Zheng Qin, “Pursuing Perfection: Formation of the Ch’ing Code”, ModernChina 21 (3): 335.

[38] See Geoffrey MacCormack, The Spirit of Traditional Chinese Law(Athens: University of Georgia Press, 1996), p.176.

[39] See Derk Bodde；Clarence Morris, Law in Imperial China, Exemplified by 190 Ch’ing DynastyCases (Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1967), pp.113-122; also SeeMark A. Allee, Law and Local Society in Late  Imperial  China: Northern  Taiwan  in the  Nineteenth  Century(Stanford,  Calif.: Stanford  University  Press, 1994), p.232; Geoffrey MacCormack, TheSpirit of Traditional Chinese Law (Athens: University of Georgia Press, 1996),p.173.

[40] See Derk Bodde；Clarence Morris, Law in Imperial China, Exemplified by 190 Ch’ing DynastyCases (Cambridge,  Mass:  Harvard University  Press,  1967),  p.116; also  See  Geoffrey MacCormack,  The  Spirit of Traditional Chinese Law (Athens: University of Georgia Press, 1996),p.165.

[41] Geoffrey  MacCormack,  The Spirit  of  Traditional Chinese  Law  (Athens: University  of  Georgia Press, 1996), p.165.

[42] See Philip C. Huang, Civil Justice in China. (Stanford Calif.:Stanford University Press, 1996), p.136.

[43] See Ch’u Tung-tsu, Local Government in China under the Ch’ing(Stanford, Calif.: Stanford University Press, 1969), p.340.

[44] See Derk Bodde；Clarence Morris, Law in Imperial China, Exemplified by 190 Ch’ing DynastyCases (Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1967), p.5.

[45] See  Philip  C. Huang,  Civil  Justice in  China.  (Stanford, Calif.:  Stanford  University Press,  1996),  pp. 204-205.

[46] William P. Alford, “Of Arsenic and Old Laws: Looking Anew at Criminal Justicein LateImperial China.”California Law Review72 (6): 1184.

[47] See  Philip  C. Huang,  Civil  Justice in  China.  (Stanford, Calif.:  Stanford  University Press,  1996), chaps.6,7.

[48] See Philip C. Huang, Civil Justice in China. (Stanford, Calif.:Stanford University Press, 1996), p.181.

[49] See Philip C. Huang, Civil Justice in China. (Stanford, Calif.:Stanford University Press, 1996), p.108, p. 235.

[50] See John R.Watt, The District Magistrate in Late Imperial China(New York: Columbia University Press, 1972), p.227.

[51] See Philip C. Huang, Civil Justice in China. (Stanford Calif.:Stanford University Press, 1996), p.225.

[52] See Derk Bodde；Clarence Morris, Law in Imperial China, Exemplified by 190 Ch’ing DynastyCases (Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1967), p. 28.

[53] See Geoffrey MacCormack, The Spirit of Traditional Chinese Law(Athens: University of Georgia Press, 1996), pp.199-200.

[54] Ernest Alabaster, Notes and Commentaries on Chinese Criminal Law(Taipei: Ch’eng Wen, 1968), p.xliv.

[55] William P. Alford, “Of Arsenic and Old Laws: Looking Anew at Criminal Justicein LateImperial China.” California Law Review72 (6): 1214.

[56] See  Max  Weber, Max  Weber  on Law  in  Economy and  Society,  edited with  an  introduction by  Max Rheinstein, Translated byEdward Shils and Max Rheinstein (New York: Simon & Schuster, 1967), p.62.

[57] See  Max  Weber, Max  Weber  on Law  in  Economy and  Society,  edited with  an  introduction by  Max Rheinstein, Translated byEdward Shils and Max Rheinstein (New York: Simon & Schuster, 1967), p.277.

[58] Zheng Qin, “Pursuing Perfection: Formation of the Ch’ing Code”, ModernChina 21 (3): 332.

[59] See Geoffrey MacCormack, The Spirit of Traditional Chinese Law(Athens: University of Georgia Press, 1996), p.238.

[60] See William C. Jones, The Great Qing Code (New York: OxfordUniversity Press, 1994), p.16, p.22.

[61] See  Max  Weber, Max  Weber  on Law  in  Economy and  Society,  edited with  an  introduction by  Max Rheinstein, Translated byEdward Shils and Max Rheinstein (New York: Simon & Schuster, 1967), p.354.

[62] See Philip C. Huang, Civil Justice in China. (Stanford, Calif.:Stanford University Press, 1996), p.107.

[63] Max Weber, Max Weber on Law in Economy and Society, edited with anintroduction by Max Rheinstein, Translated by Edward Shils and Max Rheinstein(New York: Simon & Schuster, 1967), p.80.

[64] See Geoffrey MacCormack, The Spirit of Traditional Chinese Law(Athens: University of Georgia Press, 1996), p. 173.

[65] Geoffrey  MacCormack,  The Spirit  of  Traditional Chinese  Law  (Athens: University  of  Georgia Press, 1996), p. 271.

[66] See William C. Jones, The Great Qing Code (New York: OxfordUniversity Press, 1994), pp.18-22.

[67] See Max Weber, Economy and Society, edited by Guenther Roth andClaus Wittich (Berkeley: University of California Press, 1968), pp.1464-1464.

[68] See Max Weber, Economy and Society, edited by Guenther Roth andClaus Wittich (Berkeley: University of California Press, 1968), p.978.

[69] Max Weber, Max Weber on Law in Economy and Society, edited with anintroduction by Max Rheinstein, Translated by Edward Shils and Max Rheinstein(New York: Simon & Schuster, 1967), p.xliv.

[70] Roscoe Pound, Interpretations of Legal History (New York:macmillan, 1923), p.121.

[71] Edgar Bodenheimer, Jurisprudence: The Philosophy and Method of theLaw (Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1974), pp.115-116.

[72] Edgar Bodenheimer, Jurisprudence: The Philosophy and Method of theLaw (Cambridge, Mass: Harvard University Press, 1974), p.391.

[73] Konrad Zweigert；Hein Ko¨tz., Introduction to Comparative Law (New York: Oxford UniversityPress, 1998), p.141.

[74] Max Weber, Max Weber on Law in Economy and Society, edited with anintroduction by Max Rheinstein, Translated by Edward Shils and Max Rheinstein(New York: Simon & Schuster, 1967), p.354.