原创 张梦茹、孙丽媛 兰台律师事务所 2021-04-25 18:01
引 言
工程建设项目通常具有建设周期长、工艺相对复杂、参建主体多等特点，项目建设过程中，发包方项目管理能力对于项目风险防范有着至关重要的作用。项目施工总包合同/总承包合同（以下简称项目合同）履行过程中，如承包方存在工期延误、质量问题、转包或违法分包等履约问题，或将对项目产生重大影响，严重者可能导致项目成“半拉子”工程。
结合工程建设项目实施、履约管理和纠纷争议的特点，以及建工领域实操经验，主要从如下三个方面就发包方应对承包方履约问题的风险防范建议进行分析：
一是，承包方存履约问题，发包方依法依约享有哪些权利；
二是，针对承包方履约问题，发包方事前、事中、事后项目管理关注要点；
三是，承包方履约问题发生，发包方具体应对建议。
一、承包方存履约问题，发包方依法依约享有哪些权利
结合我国现行法律规定、项目合同约定，以及承包方具体违约情形，发包方享有的权利有所不同，尚需结合每一项目的合同和承包方违约行为以及项目合同约定加以具体分析。一般情况下，承包方如存在履约不符合合同约定或法律规定的情形，发包方享有具体权利情况如下：
（一）根据合同约定或法律规定，发包方可要求承包方承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任
《民法典》第五百零九条第一款规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。第五百七十七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
具体履约过程中，发包方作为守约一方，在承包方存在违约行为（如转包、违法分包、工期延期、工程质量不符合合同约定或法律规定等）的前提下，可结合合同约定，要求承包方承担继续履行合同、采取补救措施，并享有要求承包方依约承担违约责任等合同权利。依据《民法典》第五百八十四条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。依据《民法典》第五百八十五条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。在立法层面，违约金责任的法律性质为“补偿性为主、惩罚性为辅”。在司法实践中，违约方主张调减违约金的，法官多会以守约方损失为基础进行酌定。就此，建议发包方在项目合同履行过程中，注意保存因承包方违约造成损失的相关证据。
需要注意的是，《民法典》第五百八十条就合同的当事人一方请求对方继续履行合同的例外情形进行了规定，如存在前述规定所涉情形，发包方请求承包方继续履行项目合同，该等主张通常难以得到有效的司法执行，且在诉讼过程中，如诉讼各方在合同履行上纠纷过多且存在较大的矛盾，或一方在诉讼中明确表示其将不配合继续履行合同义务，亦不排除审理法院依据前述规定，以项目合同已无法继续履行为由，而判决解除项目合同的可能。
（二）依据合同约定或法律规定行使合同解除权，并要求承包方赔偿损失
《民法典》第五百六十二条、五百六十三条就合同当事人的合同解除权进行了规定，主要包括协商一致解除、合同约定解除权、合同法定解除权三种情形。《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》规定“47.【约定解除条件】合同约定的解除条件成就时，守约方以此为由请求解除合同的，人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微，是否影响守约方合同目的实现，根据诚实信用原则，确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微，不影响守约方合同目的实现，守约方请求解除合同的，人民法院不予支持；反之，则依法予以支持。”
具体项目合同履行过程中，如承包方存在违约情形，发包方可结合项目合同中就发包方合同解除权的具体约定与法律规定，以及承包方违约程度、承包方违约行为是否影响守约方合同目的实现，在积极与承包方进行沟通洽商的同时，适时行使合同解除权，以充分维护自身合法权益。同时，根据《民法典》第五百六十六条的规定，合同解除后，根据履行情况和合同性质，发包方有权请求承包方赔偿损失。
需要注意的是，根据《民法典》第五百六十四条规定，当事人应在法律规定或者合同约定的行使期限内行使解除权，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。就此，具体项目管理过程中，发包方应注意在法律规定或者合同约定解除权行使期限内依法行使合同解除权，以规避发生合同解除权消灭的情形。
二、针对承包方履约问题，发包方事前、事中、事后项目管理关注要点
就项目实施所涉承包方履约问题及其风险防范，建议发包方坚持“以事前防范和事中控制法律风险为主、事后法律补救为辅”的原则，做好项目管理。就此，结合承包方履约常见问题，针对发包方在项目合同签署前、项目合同履约过程中以及承包方发生违约情形后所需注意的具体问题，具体说明如下：
（一）项目合同签署前（通过招投标方式签订合同的，建议在项目招标前进行项目合同审核）
项目合同签署前，针对项目实施过程中或将发生的承包方违约行为，发包方结合项目需求具体设置项目合同条款，在一定程度上通过合同约定强化对承包方履行合同义务的管理，增加承包方违约成本，减小因承包方违约行为所带来的损失风险：
1.关于承包方合同义务及相应违约责任约定方面
一是，就合同义务约定方面，建议结合发包方项目需求，具体设置承包方合同义务条款，明确约定禁止承包方工程转包、违法分包行为的合同义务，同时结合项目情况，尽可能明确对施工方工期、质量方面的义务约定。就项目进度计划或合同履约工期的调整，发包方应注意通过合同约定，掌控履约过程中进度计划或合同工期修订的审批流程和审批权，明确约定承包方向发包方提交修订合同进度计划或合同工期的期限、提交申请报告内容，以及相关措施和资料，报发包方书面审批后方可执行。
二是，就违约责任约定方面，建议结合前述承包方合同义务的约定，明确设置承包方相应的违约责任条款，增加承包方发生违约行为时，发包方引用合同条款提出索赔主张的可适用性。具体来说，可以依据发包方项目需求，明确约定违约金（金额或具体计取比例）、违约金支付方式（可明确约定发包方可以在未支付工程款中直接予以扣除，不足部分由承包方另行补足）等。
此外，可明确约定承包人违约情形下的发包人合同解除条款，并明确约定合同解除后的具体处理，如违约责任承担、款项返还、项目资料返还等承包方义务。
2.关于承包方资质等级和履约能力的审查方面
一是，在项目招标文件发布前（如有），建议结合项目的性质、面积、投资规模、施工工艺等特点，综合考量对于承包方的资质等级和资信能力要求，依法合理设置投标方资质条件。
二是，招标评审过程中或合同签署过程中，应综合审查承包方是否具备匹配的施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质，是否具有安全生产许可证等开展项目承包所涉资质证书。
三是，可通过公开渠道检索、核查承包方的舆情信息，如涉诉、涉执行、涉行政处罚等信息，就承包方的履约能力有进一步具体了解和把握。对于不具备相应资质资格、负面舆情信息较多的承包方应予拒绝，规避项目质量无法保证、造成经济损失的风险。
需要注意的是，在项目实施过程中，应注意规避出现影响项目合同效力的情形，如：违反《招标投标法》应依法招标而未招标的、违反《招标投标法》中标无效的、未办理建设工程规划许可证而签署项目施工合同的、违法发包的等情形。
（二）项目合同履约过程中
结合前述分析，项目合同履行过程中，建议发包方加强项目合同的履约管理：
一是，严格按照合同约定履行发包方义务，并注意履约过程文件的留存。与承包方之间的沟通和往来应尽量使用书面文件，并做好文件送达和签收工作，妥善留存双方往来的一切书面材料。
二是，及时有效地巡查项目合同履行情况，全面掌握项目现场第一手材料，监督承包方按照合同约定履行合同义务，及时洞察承包方任何违反合同约定的行为，并留存书面证据。
三是，严格把控合同款项支付，通过合同价款这一最有力的杠杆来约束承包方、敦促其依约依法履行义务。
四是，履约过程中发生工程变更（如工程工期、工程质量）的，应严格按照项目合同约定的变更程序进行工程变更以及变更后工期、价款的确认，及时留存工程洽商变更相关书面证据资料。
（三）承包方发生违约行为后
承包方发生违约行为后，发包方需注意问题除前述“项目合同履约过程中”应注意问题外，还应注意如下问题：
一是，关注项目合同关于发包方索赔权利和索赔期限的约定，严格按照合同约定期限和程序提出索赔主张，维护发包方合法权益。
二是，建议发包方就有不良履约记录的承包方记录在案，并及时汇报集团公司（如有），由集团公司定期在集团内部公布资信不良承包方名单，限制该等不良履约承包方与集团下属其他单位签署项目合同。
三是，建议发包方针对项目合同履约风险发生涉及的具体环节、部门，建立健全合同风险管控制度，逐步完善项目合同全生命周期风险管控细则或管理办法，明确合同全生命各环节中各部门的管控职责及作用。
三、承包方违约情况发生，发包方具体应对建议
一是，积极与承包方就项目合同履行和后续处理事宜进行沟通洽商，争取妥善解决争议事项。二是针对承包方违约行为，全面梳理相关证据资料，为商务谈判提供有力支撑、为防范争议升级做充分准备。三是，如拟解除项目合同，建议就解除合同的施工界面区分、工程量计量、工程款结算、已完工程质量责任承担、施工现场返还等事宜作出妥善安排，并签署相关协议。具体建议如下：
（一）关于与承包方沟通洽商方面
（1）充分利用合同约定的承包方合同义务条款、违约责任条款和解除权条款，争取在与承包方谈判时占据主动及优势地位。同时，积极与承包方进行有效沟通协商，争取双方就合同履行、承包方违约责任承担事宜达成一致处理意见，携手推进项目问题解决，以顺利推进项目进展。与施工单位的沟通均应留痕，同时要注意区分对己方有利或不利的陈述，避免在沟通过程中自述对己方不利的内容。
（2）适时行使合同权利，及时依约向承包方发送书面通知函件，要求其按照合同约定在限定期限内进行整改、就整改情况进行书面汇报，并跟进其后续整改情况。
（3）及时依法依约就承包方违约行为提出索赔主张，并做好书面证据留存工作，为后续可能发生的争议和权利救济提供书面证据。
（4）如承包方在具体沟通中，其明确表示不履行合同义务，建议发包方首先与承包方就违约责任承担、合同解除、工程交接等事项进行协商，以期尽快推进项目合同的解除与项目交接，最大限度避免因涉诉、承包方拒绝履行退场义务而导致项目长期停滞，影响工期进度。
（5）如协商无果，建议发包方及时依法依约行使合同解除权，要求承包方限期撤离工程现场、进行交接并承担相应的违约责任，并同时整理承包方违约的相关证据资料，为后续可能发生的诉讼纠纷做好准备，以期在诉讼应对中争取更大主动权。
此外，建议发包方留存与各方之间沟通涉及的所有往来函件（含送达凭证）、电话录音等资料，以备后续涉诉提供证据支持。
（二）关于项目现场具体管理应对方面
（1）全面收集施工材料（施工组织设计、施工进度计划、开工文件、监理通知、双方往来函件及签收记录、签证文件、会议纪要等），征求造价咨询、审计、监理等人员意见，及时与承包方进行工程量核对、工程进度款审核。
（2）如发包方无法与承包方就项目继续施工事宜达成一致意见，建议发包方在依法依约行使合同解除权的同时：
一是，与承包方做好施工界面划分，对已完工程的质量进行验收，并出具书面验收意见及保修范围、期限等内容，要求施工单位进行确认。
二是，要求承包方做好已完工程和与工程有关的已购材料、工程设备的保护和移交工作，明确施工单位将机械设备和人员撤出施工场地的期限、拒不退场或延期退场的法律责任等内容。
三是，退场中应做好相关会议纪要、交接记录，要求承包方积极配合退场工作，如承包方不予配合的，应当注意留存沟通证据，必要时可对施工现场进行公证、对已完工程量进行评估，避免工程量争议时陷于被动。
同时，建议注意：
（1）关于发包方与各方的会议纪要或记录，建议就每次会议制作签到表，要求参会人员写明姓名、单位、联系方式等具体信息，并要求参会人员亲笔签署会议纪要。
（2）关于向承包方发送函件、书面通知等文件，建议发包方留存发函的有效送达证据，如为当面签收，应由有权签字人的签字；如为邮寄送达，应选用EMS，并在EMS邮寄单据上备注文件名称全称、留存带邮戳的邮寄底单原件，注意后续查询签收情况后留存书面证据。
作者简介
张梦茹律师
房地产及基础设施团队
zhangmengru@lantai.cn
北京
毕业院校：中南财经政法大学 民商法学硕士研究生
业务方向：房地产及建设工程法律事务、争议解决法律事务、公司法律事务
作者简介
孙丽媛合伙人
房地产与基础设施团队sunliyuan@lantai.cn
北京
孙丽媛律师从业多年以来，在民商事争议解决、房地产和建设工程领域有着丰富的法律服务经验。执业过程中，代理最高院、高院以及各地方法院以及仲裁委员会审理的多起民商事案件，对疑难复杂案件有着丰富的实战经验。
孙律师专注且负责，近年来，为多家房地产和建工领域、金融领域的政府主管部门、国有企业、事业单位以及民营企业提供非诉和诉讼法律服务，致力于针对客户自身需求和特性，提供定制化法律服务，获得客户的广泛好评。
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