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商标代理活动中有诋毁、贿赂或虚假宣传行为如何适用法律实施处罚？
黄璞琳
《反不正当竞争法》（2019）第七条，禁止经营者贿赂交易相对方的工作人员或受托人、利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势（即，禁止商业贿赂）；第十九条授权市场监管部门对经营者贿赂他人的行为，“没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。”《反不正当竞争法》（2019）第八条，禁止经营者对其商品服务作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者（即，禁止虚假或引人误解的商业宣传）；第二十条授权市场监管部门对经营者实施的虚假或者引人误解的商业宣传行为，“责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。”《反不正当竞争法》（2019）第十一条，禁止经营者编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉（即，禁止商业诋毁）；第二十三条授权市场监管部门对经营者商业诋毁行为，“责令停止违法行为、消除影响，处十万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。”
《商标法》（2019）第六十八条第一款第二项规定，商标代理机构“以诋毁其他商标代理机构等手段招徕商标代理业务或者以其他不正当手段扰乱商标代理市场秩序的”，由市场监管部门责令限期改正，给予警告，处一万元以上十万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，处五千元以上五万元以下的罚款。《商标法实施条例》（2014）第八十八条对商标法前述条款作了细化规定，明确商标代理机构“以欺诈、虚假宣传、引人误解或者商业贿赂等方式招徕业务的”，属于以其他不正当手段扰乱商标代理市场秩序。国家市场监管总局2022年10月公布的《商标代理监督管理规定》，则对商标法及其实施条例前述条款中的“诋毁”“欺诈”“虚假宣传、引人误解”“贿赂”手段进一步作了细化解释。
如，根据《商标代理监督管理规定》第二十九条、第三十一条：（一）商标代理机构以不正当手段扰乱商标代理市场秩序时，采取的“欺诈、虚假宣传、引人误解”方式，包括：1.与他人恶意串通或者虚构事实，诱骗委托人委托其办理商标事宜；2.以承诺结果、夸大自身代理业务成功率等形式误导委托人；3.伪造或者变造荣誉、资质资格，欺骗、误导公众；4.以欺诈手段获取商标信息，或者披露、使用、允许他人使用以欺诈手段获取的商标信息，以谋取交易机会；5.明示或者暗示可以通过非正常方式加速办理商标事宜，或者提高办理商标事宜成功率，误导委托人；6.假冒国家机关官方网站、邮箱、电话等或者以国家机关工作人员的名义提供虚假信息误导公众。（二）商标代理机构以不正当手段扰乱商标代理市场秩序时，采取的“贿赂”方式，包括：1.以贿赂手段获取商标信息，或者披露、使用、允许他人使用以贿赂手段获取的商标信息，以谋取交易机会；2.以给予财物或者其他手段贿赂单位或者个人，以谋取交易机会；3.向从事商标注册和管理工作的人员进行贿赂或者利益输送，牟取不正当利益。
显然，商标代理机构以诋毁其他商标代理机构等手段招徕商标代理业务的行为，既构成《商标法》（2019）第六十八条第一款第二项规定应予查处的违法行为，也构成《反不正当竞争法》（2019）第十一条、第二十三条规定应予查处的商业诋毁不正当竞争行为。
商标代理机构从事商标代理活动时实施贿赂行为扰乱商标代理市场秩序的：有的情况下，既构成《商标法》（2019）第六十八条第一款第二项规定应予查处的扰乱商标代理市场秩序行为，也构成《反不正当竞争法》（2019）第七条、第十九条规定应予查处的商业贿赂不正当竞争行为，如，“以给予财物或者其他手段贿赂单位或者个人，以谋取交易机会”之情形；有的情况下，因贿赂对象并非“其交易相对方的工作人员或受托人、利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”，就不构成商业贿赂不正当竞争，而仅构成《商标法》（2019）第六十八条第一款第二项规定应予查处的扰乱商标代理市场秩序行为，如，“向从事商标注册和管理工作的人员进行贿赂或者利益输送，牟取不正当利益”。
商标代理机构从事商标代理活动时，采取欺诈、虚假宣传、引人误解方式误导相关主体或者不当获取商标信息，扰乱商标代理市场秩序的：有的情况下，既构成《商标法》（2019）第六十八条第一款第二项规定应予查处的扰乱商标代理市场秩序行为，也构成《反不正当竞争法》（2019）第八条、第二十条规定应予查处的虚假或引人误解商业宣传不正当竞争行为。如，通过伪造或者变造荣誉、资质资格或者假冒国家机关及其工作人员名义等虚构事实方式，或者夸大自身代理业务成功率等，并公开宣传或在多次交易中向客户宣传，从而误导公众或客户的情形。有的情况下，因欺诈、误导行为，仅是针对特例个案客户介绍、尚未达到商业宣传程度，或者仅是以欺诈手段获取商标信息、并未实施商业宣传行为，就不构成虚假或引人误解商业宣传不正当竞争，而仅构成《商标法》（2019）第六十八条第一款第二项规定应予查处的扰乱商标代理市场秩序行为。
商标代理机构在商标代理活动中采取的诋毁、贿赂或虚假宣传手段，如果既构成《商标法》（2019）第六十八条第一款第二项规定应予查处的违法行为，也构成《反不正当竞争法》（2019）规定应予查处的商业诋毁、商业贿赂、虚假或者引人误解商业宣传等不正当竞争行为的，那么，应当如何适用法律实施行政处罚？是只能依照《商标法》（2019）第六十八条实施行政处罚，还是也能依照《反不正当竞争法》（2019）第十九条或第二十条或第二十三条等实施行政处罚？
《行政处罚法》（2021）第二十九条规定，“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。”《行政处罚法》（2021）第二十八条第二款规定，“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。”经比对，《反不正当竞争法》（2019）第十九条、第二十条、第二十三条，就商业贿赂、虚假或者引人误解商业宣传、商业诋毁行为所设的法定罚款幅度，显著高于《商标法》（2019）第六十八条所设罚款幅度，甚至对商业贿赂、虚假或者引人误解商业宣传行为多设了吊销营业执照处罚；不过，《商标法》（2019）第六十八条实行“双罚制”，不仅对实施违法行为的商标代理机构设定了行政处罚，而且对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员也设定了行政处罚，而《反不正当竞争法》（2019）并未对违法经营者直接负责的主管人员和其他直接责任人员设定行政处罚。
为此，本文认为：商标代理机构在商标代理活动中实施商业诋毁、商业贿赂、虚假或者引人误解商业宣传不正当竞争行为的，市场监管部门应当根据《行政处罚法》（2021）第二十九条：首先，依照《反不正当竞争法》（2019）第十九条或第二十条或第二十三条，以及《行政处罚法》（2021）第二十八条第二款，对涉案商标代理机构予以没收违法所得、罚款处罚（对商业贿赂、虚假或者引人误解商业宣传情节严重的，依法吊销营业执照）。同时，依照《商标法》（2019）第六十八条，对涉案商标代理机构予以警告并记入信用档案（情节严重的，国家知识产权局并可以决定停止受理其办理商标代理业务）；对涉案商标代理机构直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告和罚款处罚。
另外，《商标代理监督管理规定》第三十三条第二项规定，商标代理机构通过网络从事商标代理业务，有“通过编造用户评价、伪造业务量等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导委托人”之行为的，《反不正当竞争法》等“法律法规有规定的，从其规定；没有规定的，由市场监督管理部门给予警告，可以处五万元以下罚款；情节严重的，处五万元以上十万元以下罚款”。本文认为，对前述虚假或者引人误解的商业宣传行为，也应当依照《反不正当竞争法》（2019）第二十条，以及《行政处罚法》（2021）第二十八条第二款实施行政处罚。
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