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对禁止不正当有奖销售新规章征求意见稿的建议
黄璞琳
市场监管总局于2019年1月31日公布《关于禁止不正当有奖销售行为的若干规定（征求意见稿）》，向社会公开征求意见。以下是本人就该规章征求意见稿的建议。
一、建议将有奖销售的对象，由“消费者或相关公众”改为“直接或者间接交易服务对象，以及潜在交易服务对象”；同时，不应将经营者销售商品或者提供服务之前、之后时间段实施的有奖促销活动排除在外。征求意见稿第二条第二款“经营者在销售商品或者提供服务时”之表述，不合理地排除了销售商品或者提供服务之前、之后时间段实施的有奖促销活动。
即，建议将征求意见稿第二条第二款修改为：“本规定所称有奖销售，是指经营者向直接或者间接交易服务对象，以及潜在交易服务对象提供金钱、物品或者其他利益，以销售商品或者提供服务的行为。包括附赠式有奖销售和抽奖式有奖销售。”
理由是：
1.“消费者”的范围太窄。实务中，有奖销售的对象，不仅包括消费者，还会包括其他用户，甚至可能是下线经营者或者经销商。即，有奖销售的奖励对象，包括除消费者之外的其他交易服务对象。
如，2014年1月，“嘀嘀”和“快的”两家打车软件启动补贴价格战。使用嘀嘀打车并选择微信支付，乘客立减10元，每天3次，新乘客首单立减15元，司机也有相应奖励。而快的则实施比对手高一元的政策，乘客用快的APP打车并用支付宝付款，每单立减11元。此案奖励活动期间，乘客与司机均是免费使用相关打车软件和支付工具，并非相关服务或者应用软件的“购买者”，且司机不属“消费者”。
（见：http://news.sina.com.cn/o/2014-02-28/180929591282.shtml）
2. 实务中有大量的有奖销售活动，是面向潜在的交易服务对象进行奖励，不以与经营者已有交易记录或者正在交易为奖励前提。如，近年来，遇楼市低迷时，有楼盘只要有客户到访就会赠送礼品。2015年，携程网开展全球购周年庆之美国双人游抽奖活动，不需要消费或订单信息，任何人均可参加。还有些商家开业或者推出新品时，为了吸引人气、提升客流，也常推出“来就送”促销或者面向围观的潜在消费者开展抽奖活动。甚至有商场超市经营者，或者在商场超市租赁柜台的经营者，哄骗进店或者路过人员参加其抽奖活动，让其抽中较高数额的抵价券，利用人们的占便宜心理推销商品。此类促销活动，奖励对象并非其已经交易或者正在交易的顾客，而是潜在的交易服务对象。
（见：http://www.qlmoney.com/content/20180805-330463.html
https://www.admin5.com/article/20150806/614609.shtml）
3.国家工商行政管理局《关于有线电视台在提供电视节目服务中进行有奖竞猜是否构成不正当竞争行为的答复》（工商公字〔1998〕55号）：“有奖销售，是指经营者以附带性地提供金钱、物品或者其他利益（统称奖品）的引诱方式，促销其商品（包括服务）的行为。不论向商品的购买者提供奖品，还是向其他有关当事人提供奖品，只要经营者以促销商品为目的，均可构成有奖销售”。此界定，强调奖励目的是“促销商品或者服务”，并未限定奖励时点为“销售商品或者提供服务时”。
4.“相关公众”或者“其他有关当事人”的范围太大、太含混。如果将“相关公众”或者“其他有关当事人”，列入有奖销售的奖励对象范围，那就未能准确厘清“有奖销售”与“折扣”“商业贿赂”。有奖销售、折扣、商业贿赂，三者都有“利诱交易”的属性。但是，折扣是卖方给买方（交易相对方）明示的让利，是合法的经营手段；商业贿赂是经营者为了谋取交易机会或者竞争优势，以利益引诱交易相对方的工作人员、受托人以及其他能影响交易的第三方，是不正当竞争行为，交易相对方一般不是商业贿赂对象（特殊情况下的交易相对方，才会穿透认定为可能收受贿赂的第三方）。有奖销售可能是合法的，也可能因未充分明示相关信息或者采取欺骗手段、抽奖式巨奖手段而构成不正当竞争。有奖销售的奖励对象应当界定为直接或者间接的交易服务对象，以及潜在的交易服务对象。如果利诱对象是交易相对方的工作人员、受托人以及其他能影响交易的第三方，那就不是有奖销售而是商业贿赂。
二、市场监管总局规章对《反不正当竞争法》予以查处的不正当有奖销售行为作具体规定时，不得超出《反不正当竞争法》条款含义。即，只能在《反不正当竞争法》第十条列举的“有奖销售信息不明确，影响兑奖”“采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售”“抽奖式巨奖销售”这三类情形内，作出具体规定。但是，违反征求意见稿第四条第二款有关“经营者不得以不合格产品作为奖品和赠品，不得免除或减轻应当承担的法律责任”之规定的，并非都构成《反不正当竞争法》第十条所列情形。如，经营者对奖品赠品并非明知是不合格产品的情况下，就不属《反不正当竞争法》第十条列举的不正当有奖销售行为。因此，在保留征求意见稿第四条第二款的情况下，征求意见稿第十条有关“经营者违反本规定的，由市场监督管理机关依照《反不正当竞争法》第二十二条的规定处罚”之规定，就不适当，有违《行政处罚法》第十二条第一款有关“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定”之要求。
另外，征求意见稿第三条至第六条所列情形，未能合理对应《反不正当竞争法》第十条第（一）项和第（二）项所列的“有奖销售信息不明确，影响兑奖”和“采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售”这两类情形，分类显得混乱。如，征求意见稿第三条第（三）项“对已经公示的有奖销售事项做不利于消费者的变更”，第三条第（四）项“不按承诺兑现奖品、奖金”，第三条第（六）项“故意将带有不同奖金金额或者奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场”，更宜归类于“欺骗性有奖销售”而非“有奖销售信息不明确”。又如，征求意见稿第四条第一款规定的“不如实标示赠品的品名、数量”，实质上包括“未标示赠品的品名、数量”与“虚假不实标示赠品的品名、数量”，前者应归类于对有奖销售赠品相关信息标示不明确、影响兑奖的情形，后者应归类于欺骗性有奖销售。再又如，征求意见稿第四条第一款规定的“不标示或者含糊标示附加条件”，以及违反征求意见稿第五条有关“经营者在附赠式有奖销售商品时，要明示无赠品时商品的价格”之规定的情形，宜归类于对有奖销售相关信息标示不明确、影响兑奖的情形。
为此，建议对征求意见稿第三至六条及第十条，作如下修改：
1、建议将征求意见稿第三条修改为：“经营者进行有奖销售，不得存在下列情形：
（一）所设奖的种类、参与条件、附加条件、参与方式、开奖方式、奖金金额、奖品或者赠品的种类品名规格和数量、兑奖时间、兑奖方式、奖品交付方式、弃奖条件等信息不明确，影响兑奖；
（二）抽奖式有奖销售，活动起止时间、开奖时间、开奖及兑奖地点、开奖及兑奖方式、奖金金额、奖品的种类品名规格和数量、通知中奖者的时间和方式、弃奖条件等信息不明确，影响兑奖；
（三）在销售现场即时开奖的有奖销售活动，未及时明示各类奖项兑奖情况；
（四）附赠式有奖销售，未明示无赠品时商品或者服务的价格。”
2、建议删除征求意见稿第四条第五条。
3、建议将征求意见稿第六条改为第四条，并修改为：“禁止下列欺骗性有奖销售行为：
（一）谎称有奖销售；
（二）对所设奖的种类，最高奖金额，总金额，奖品或者赠品的种类、品名、规格、数量、质量、提供方法，兑奖条件、弃奖条件、奖券出售情况、兑奖情况等作虚假不实的表示；
（三）对已经公示的有奖销售事项做不利于交易服务对象或者潜在交易服务对象的变更；
（四）不按承诺兑现奖品、赠品、奖金；
（五）故意将假冒仿冒商品或者不合格商品用作有奖销售的奖品或者赠品；
（六）故意让内定人员中奖；
（七）故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放、未全部投放市场，或者不与商品、奖券同时投放市场；
（八）故意将带有不同奖金金额或者奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场；
（九）其他欺骗性有奖销售行为。”
4、将征求意见稿第十条改为第八条，并修改为：“经营者违反本规定第三条、第四条、第七条规定的，由市场监督管理机关依照《反不正当竞争法》第二十二条的规定处罚。
“经营者以假冒仿冒商品或者不合格商品用作有奖销售的奖品或者赠品的，不得以奖品或者赠品为由免除或者减轻其应当承担的法律责任。”
三、2004年3月，国家工商总局《关于网站在提供网上购物服务中从事有奖销售活动是否构成不正当竞争行为问题的答复》（工商公字[2004]第46号）指出：“网站经营者在提供网络服务、网上购物等经营活动中，为招揽广告客户、提高网站知名度及提高登录者的点击率，附带性地提供物品、金钱或者其他经济上的利益行为，构成有奖销售。”实务中，网络信息服务、网络平台服务等双边市场的经营者，为了增加流量、观看收看率等，以便自己的服务能在收费端更有价值、更能获得高交易量，常在免费端开展有奖促销活动，在免费端吸引更多的服务对象（客户）。工商公字[2004]第46号答复，将此类网络经营服务中开展的有奖促销活动，直接认定为有奖销售，是准确合理的。
但是，征求意见稿第九条将“从事网络商品交易或者服务的经营者为推广移动客户端、招揽客户、提高网站知名度、获取流量、提高登录者的点击率等，附带性地提供物品、金钱、或者其他经济上的利益行为”，规定为“构成有奖销售的，应依照本规定和《反不正当竞争法》第二十二条予以规范。”如此规定，意味着前述附带性提供利益行为，可能构成有奖销售，也可能不构成有奖销售。如此规定，与工商公字[2004]第46号答复精神存在差异，而且，形成了新的不确定性，徒增基层执法困惑和市场竞争困惑。
为此，建议将征求意见稿第九条中“构成有奖销售的”，改为“构成有奖销售”。即，删掉“的”字。
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