新《行政处罚法》有关违法所得应予没收条款是否普遍授权？

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新《行政处罚法》有关违法所得应予没收条款是否普遍授权？

黄璞琳

新《行政处罚法》是2021年1月22日修订通过，自2021年7月15日起生效。新《行政处罚法》第二十八条第二款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”前述有关违法所得应予没收条款，是否普遍授权？若相关实体法律、法规、规章就某项违法行为设定了行政处罚，但未设定没收违法所得处罚的，行政机关能否且应否直接依照新《行政处罚法》第二十八条第二款，对当事人的违法所得予以没收（依法应当退赔的除外）？

2019年10月全国人大常委会法工委发送地方人大常委会征求意见的《中华人民共和国行政处罚法（修正草案征求意见稿）》，曾拟将1996年《行政处罚法》第二十三条修改为：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。有违法所得且有受害人的，应当责令退赔或者返还受害人；退赔、返还受害人后的剩余部分或者没有受害人、无法确定受害人的，应当依法予以没收。”即，此时的没收违法所得要求“依法”，应当是依照相关实体立法。

但是，2020年6月28日全国人大常委会第一次审议的《中华人民共和国行政处罚法（修订草案）》（即一审稿）第二十六条，是建议将1996年《行政处罚法》第二十三条修改为“行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为；有违法所得的,应当予以没收。”此时，有关没收当事人违法所得的规定，未再保留“依法”字样。最终审议通过的新《行政处罚法》第二十八条，在保留1996年《行政处罚法》第二十三条有关普遍授权责令改正或者限期改正违法行为的原规定作第一款的基础上，增加有关违法所得应予没收的规定作为第二款。同样地，是使用“应当予以没收”表述，而非“应当依法予以没收”。

曾任全国人大常委会法工委行政法室处长、现任全国人大常委会法工委立法规划室副主任的黄海华，于2020年发表《行政处罚的重新定义与分类配置》一文，介绍了《行政处罚法》修订中有关行政处罚定义及种类等问题的研究。该文就“行政处罚种类还存在配置不均衡、发展不同步问题，导致类似违法行为产生轻重不等的行政处罚后果”的问题，特别指出主要体现之一：“违法所得没有一律没收。不得因违法而获益是公认的法律原则。尽管有近130部法律、200件行政法规和大量地方性法规、规章规定了没收违法所得的行政处罚，但仍有不少法律、法规未规定没收违法所得。这也是一些领域中违法行为屡禁不止、违法成本低、处罚威慑力不够的主要原因，需要对没收违法所得普遍授权、统一规定。”据此可知，全国人大常委会法工委负责《行政处罚法》修订的相关专家，其本意是将新《行政处罚法》第二十八条第二款有关“违法所得应予没收”作为普遍授权规定的。

有人提出，没收违法所得是实体处理，而《行政处罚法》是程序法，因此，不能直接依照新《行政处罚法》第二十八条第二款作出没收违法所得决定。本文认为，此理由并不成立。虽然《行政处罚法》虽然有大量的行政处罚程序性规定，但也有实体性规定。1996年《行政处罚法》有关责令改正或者限期改正违法行为的第二十三条，就属于实体性规定。实务中，也大量的存在直接适用1996年《行政处罚法》第二十三条对违法当事人作出责令改正或者限期改正决定的情形。同样地，新《行政处罚法》第二十八条也属于实体性规定。若相关实体法律、法规、规章就某项违法行为设定行政处罚，但未设定没收违法所得处罚，且当事人实施该违法行为有违法所得的，行政机关应当直接依照新《行政处罚法》第二十八条第二款，对当事人的违法所得予以没收（依法应当退赔的除外）。

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