“暂定价”可以作为结算依据吗？
作者/ 刘春辉 张海龙（北京云亭律师事务所）
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EPC合同约定固定总价为“暂定价7800万元”，结算时应按此“暂定价”结算？还是据实结算？承包人以发包人在回函中未提出异议、实际成本远高于固定价、第三方造价报告等理由证明双方已经变更为据实结算，法院如何认定？
裁判要旨
以暂定价签订固定总价合同后，双方此后未协商调整合同价款，应认定合同约定价款并未发生变更或调整。
案情简介
一、2012年11月9日，北京蓝图公司与大黄山鸿基焦化公司签订了《新疆大黄山鸿基焦化有限责任公司煤气综合利用项目填平补齐技术改造工程总承包合同【EPC】》，合同价款为固定合同总价，“合同价款（暂定价）7800万元”，合同同时约定了价款调整的情形。
二、大黄山鸿基焦化公司向北京蓝图公司支付工程款71624151.67元。
三、北京蓝图公司诉至法院，诉讼请求：判令大黄山鸿基焦化公司支付所欠工程款95692934.33元及利息24302018元，合计：119994952元。
四、2019年12月13日，新疆高院一审判决：大黄山鸿基焦化公司支付工程款6375848.33元及利息1596795.79元。
五、北京蓝图公司认为一审判决将合同专用条款中7800万元暂定价款与通用条款中的固定价联系，无任何依据，故向最高人民法院提起上诉。2020年6月23日，最高人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。
法律分析
本案的争议焦点是：《工程总承包合同【EPC】》是不是固定总价合同？若是固定总价合同，有没有变更为据实结算？云亭建工律师团队认为一审法院严格按合同约定以“暂定价”作为结算依据，并无不当。分析如下：
第一，固定总价合同约定了合同内工程量的总价，同时合同也会约定固定总价所包含的风险范围和风险费用的计算方法，以及风险范围外合同价格的调整方法，所以固定总价合同的价款并非一定不可调整，只是在合同约定的工程量和风险范围内不作调整，如发生设计变更导致工程量发生变化等是可以调整的。
本案中，合同明确约定是固定总价合同，不得擅自调整。合同虽然还约定了价款调整的情形及变更价款的确定方式，但与固定总价并不矛盾，而且也是固定总价合同的必备条款，不能因此否认其固定总价合同的性质。双方签订合同时使用了“暂定价”一词，但签订合同之后，双方并未对此“暂定价”进行调整，也未出现合同约定的价款调整情形，故应以该“暂定价”为结算依据。
第二，司法实践中，低价中标的承包人常常主张双方在施工过程中已经通过补充协议、洽商文件等形式将结算方式由固定总价变更为据实结算。对此，法院一般会从严掌握，承包人若不能提交具有发包人明确意思表示的证据材料，法院不会支持。
本案中，承包人主张变更的理由均不能成立：
1.承包人发给发包人的函件中包括据实结算，而发包人在回函中未提及据实结算，无法得出发包人同意据实结算的结论。
2.第三方造价公司出具的《工程款支付证书》载明应当支付工程款共1.3240291亿元，因《工程款支付证书》是审核中的过程资料，并非最终的结算依据，且发包人支付的价款也未超过合同“暂定”总价，所以这也不能证明发包人同意据实结算。
3.承包人主张实际施工造价约1.4亿元，其已向第三方支付了款项，如果是按固定总价7800万元结算，其不可能在设备材料及土建已支出近9000万元的情形下进行后续施工。这一理由看似有些道理，但是相对性是合同的基本特征，承包人与第三方的合同、结算价款不能当然作为《工程总承包合同【EPC】》项下承发包双方的结算依据。
4.实际工程量发生重大变更。合同中约定了价款调整的情形“由于业主变更引起的合同价款的增减（50万以内不调整）”，承包人需要证明因业主所要求的变更导致工程量和工程价款超出了合同约定的范围。
综上，由于承包人未能提供足够的证据证明发包人同意将“固定总价”调整为“据实结算”，又未能提供足够证据证明出现了合同约定的价款调整情形，故一审法院严格按合同约定以“暂定价”作为结算依据，并无不当，最高人民法院也支持此观点。
实务经验总结
前事不忘，后事之师。云亭建工律师团队在对最高院上千份裁判文书研究的基础上，结合自己办理大量建工案件的亲身体验，就本案类似问题总结实务经验如下，供读者实践操作中参考：
第一，固定价包括固定单价和固定总价，固定单价合同通常也会列出暂定价，结算时以固定单价和实际工程量计算出总价，这里的暂定价一般不作为结算价。而固定总价合同的暂定价，就是指合同总价的暂定，只要施工中未出现合同约定的价款调整情形，暂定价就可以成为结算价，不能仅以“暂定价”这个词来否定按固定总价结算的约定。
第二，固定总价合同约定了价款调整的情形，与固定总价不仅不矛盾，而且也应是固定总价合同的必备条款，当出现合同约定的价款调整情形时，总价应相应调整。
第三，承包人应对招标文件的要求进行深刻理解，在约定固定总价的同时，要深刻了解固定总价所包含的风险范围、调整因素、价款调整的计算方法等内容。
第四，在施工过程中，承包人要有足够的证据意识，即使施工过程中各方对有关事项进行了沟通、达成了共识，但是一旦发生争议，提供不出证据也是枉然。若施工过程中出现了合同约定的调整因素，一定要以签证、洽商、会议纪要等文字形式固定下来，双方签字确认，以免发生争议时处于被动局面。
法条链接
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）
第十九条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。
法院判决
最高人民法院在本案民事判决书的“本院认为”部分就案涉工程价款的认定论述如下：
一、工程价款的认定问题
案涉合同第一部分“协议书”约定“将本工程项目设计、采购、施工及开车任务，委托总承包商进行EPC工程总承包”。合同中对工程价款的约定有以下几部分：（一）案涉合同第二部分“通用条款”23条“合同价款及调整”23.1约定“协议书中表明的合同价款为固定合同总价，任何一方不得擅自改变。合同价款所包含的工程内容为初步方案设计范围所包含的工作范围”，该条同时约定了合同价款调整的情形及合同价款所包含的风险。该部分31条“变更价款的确定”约定了对合同价款做出调整的具体操作及遵循的原则。（二）案涉合同第三部分“合同专用条款”第7条“合同价款、支付及调整”7.1“合同价款”中约定，“本合同价款（暂定价）为人民币柒仟捌佰万元整（7800万元），其中包括建设工程设计费150万元。投资详见本项目的设计概算书”。
该合同“通用条款”23.1约定合同价款为固定合同总价，但合同第一部分“协议书”、第二部分“通用条款”中均没有约定具体的合同价款，第三部分“合同专用条款”7.1约定合同价款（暂定价）为7800万元。按照合同第三部分“合同专用条款”2.2“合同文件及解释优先顺序”中约定的合同条款解释顺序，合同价款应理解为固定总价（暂定价）7800万元。该合同附件十一“项目投资估算表”对该工程各项造价分项估算计算出的建设投资总计7808万元，与合同约定的价款7800万元相符。约定合同价款为固定总价并非不能变更，根据合同的约定，在符合“通用条款”23.1约定的情形时按照该部分第31条“变更价款的确定”的约定可对合同价款进行变更。北京蓝图公司上诉称案涉合同并非固定总价7800万元、合同价款为暂定价7800万元，与合同约定并不矛盾。
北京蓝图公司上诉称双方在合同履行过程中将合同价款变更为据实结算，与事实不符。
（一）北京蓝图公司与鸿基焦化公司的往来函件不能证明双方对工程价款进行了变更。1．鸿基焦化公司于2013年4月7日致北京蓝图公司的函中并未就合同约定的工程款进行变更，也未就进行变更达成一致，北京蓝图公司无证据证明双方完成了合同价格的调整。2.2016年4月19日北京蓝图公司致鸿基焦化公司《关于12万吨/年合成氨填平补齐项目决算及出具发票的函》中称“由于实际造价与合同暂定价差异较大，经双方协商同意按照实际工程量按实结算”，鸿基焦化公司在复函中并未提及据实结算，北京蓝图公司无证据证明鸿基焦化公司同意据实结算，仅以其在函件中单方所称、鸿基焦化公司未提异议为由认为鸿基焦化公司认可据实结算，缺乏事实依据。
（二）《工程款支付证书》系宝中公司出具报告的一部分，不能证明双方对工程价款进行了变更。北京蓝图公司以案涉工程2013年3至9月份《工程款支付证书》中鸿基公司审核的应付款总额远超合同所约定的7800万元为由，认为双方对合同价款变更为据实结算。对此本院认为，案涉六本《报告书》系鸿基焦化公司委托宝中公司出具，是为了对工程进度款的支付进行审核，《工程款支付证书》是审核中的过程资料，并非最终的支付依据，而且《工程款支付证书》中记载最终以宝中公司审核为准，宝中公司审核的应付款金额并未超过合同约定价款，鸿基焦化公司已支付的工程款也未超出合同约定的价款，因此《工程款支付证书》不能证明双方是据实结算。综上，北京蓝图公司上诉主张双方对合同约定的价款变更为据实结算的上诉理由不能成立。
案涉合同中并未约定以北京蓝图公司向第三方支付的款项作为案涉合同价款的结算依据，北京蓝图公司因案涉工程向第三方支付的价款与案涉工程款的认定无关。
合同“通用条款”23.1约定合同价款所包含的工程内容为初步方案设计范围所包含的工作范围，案涉工程设计由北京蓝图公司设计，设计费包含在合同价款内，合同“通用条款”29条“工程变更”约定“对初步设计方案性的变更甲乙双方原则上不得随意变更”。对于双方是否对初步设计方案进行变更问题，北京蓝图公司称签订案涉合同时没有初步设计方案，工程是边设计边施工的；鸿基焦化公司称没有变更，案涉合同是EPC合同，设计是由北京蓝图公司负责。北京蓝图公司所称与合同约定不符，不予采信，按照北京蓝图公司所称也就不存在超出初步方案设计范围的内容。
北京蓝图公司二审庭审中称，实际工程量发生重大变更，应当据实结算。合同中约定了工程款暂定价，同时约定了对于价款调整的情况及变更价款的确定，北京蓝图公司未提供证据证明出现了合同“通用条款”部分23.1中约定的价款调整的情况，即“由于业主变更引起的合同价款的增减（变更引起的工程建设费用累计增减额50万元以内的变更不予调整）；合同约定的其它价款增减或调整”。北京蓝图公司以实际工程量发生变更认为应当据实结算的理由不能成立。
综上，北京蓝图公司没有证据证明双方已经对合同价款进行了调整，在合同无效的情况下，一审判决参照合同约定的7800万元认定工程价款正确。对于一审判决认定的已付工程款71624151.67元双方均无异议，因此鸿基焦化公司剩余未付工程款数额为6375848.33元，一审对此认定正确。
案件来源：北京蓝图工程设计有限公司与新疆大黄山鸿基焦化有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 | 最高人民法院（2020）最高法民终481号
北京蓝图工程设计有限公司与新疆大黄山鸿基焦化有限责任公司、新疆大黄山鸿基焦化有限责任公司阜康焦化分公司一审判决书 | 新疆维吾尔自治区高级人民法院（2019）新民初16号
延伸阅读
云亭建工律师团队就本文相关问题，检索到如下有代表性的案例，现分享如下，供读者学习参考：
案例一
（三）关于案涉工程造价鉴定意见应否采信的问题
基于前述分析，2010年8月16日合同和2010年8月18日补充协议1为双方实际履行的合同。在合同无效情况下，案涉工程可参照该两份合同结算建设工程价款。2010年8月16日合同专用条款部分第23.2条明确约定“本合同价款采用固定价格合同”；2010年8月18日补充协议1第十条第二项约定“本工程因甲方（万顺公司）和设计变更等原因引起工程量发生增减变化的，增减工程量在0.8%以内的，工程价款不作增减调整。超出0.8%（不含）的部分工程量按《江苏省建筑与装饰工程计价表》（04定额）计算的直接费部分进行调整，其他费用项目不作调整。”尽管润麟公司、徐以杰主张案涉工程存在工程量的变更，但在无证据证明变更部分已超出0.8%的情况下，二审判决据此认定双方实际履行的合同为固定价格合同，并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”据此，二审判决认定一审法院委托鉴定于法无据，有相应的法律依据；且天园公司出具的鉴定意见书系基于2010年8月18日补充协议2确定的工程造价，而补充协议2并非双方实际履行的合同。故二审判决未采信天园公司出具的鉴定意见书，未将其作为确定案涉工程价款的依据，而是根据双方一致的意思表示认定工程结算价款为6950万元，并无不当。根据一、二审认定的事实，万顺公司直接支付给润麟公司及徐以杰的工程款数额为69035991元，该数额并未超过工程价款6950万元，且系分60余次支付。此外，另有代付款数额711900元，虽付款总额超过了6950万元，但鉴于付款并非一次性支付，且存在代付款情况，超付的比例亦较小，故尚不足以据此推翻二审判决关于案涉工程价款系固定总价的事实认定。
案例二
武威鼎昆管业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书再审审查与审判监督民事裁定书|最高人民法院(2019)最高法民申2098号
本院经审查认为，关于原审法院根据第019号鉴定意见认定本案已完工的工程款问题，虽然在双方合同中约定了单价固定价格，但约定的工程价为暂定价，并非依据实际工程量所计算的最终价格，原审法院根据第019号鉴定意见核实工程量后，认定本案已完工的工程价款为12495014.4元，并无不当。申请人关于原审法院核实工程量错误的主张，应不予采信。
律师简介
刘春辉 律师
北京云亭律师事务所合伙人
刘春辉律师是北京云亭律师事务所合伙人，中国人民大学法律硕士，中国民主同盟盟员，曾任北京市某人民法院法官职务，具有丰富的诉讼经验，从事专职律师工作以来办理了大量的商事案件，业务领域：建设工程、商事争议、融资租赁。
张海龙 律师
北京云亭律师事务所合伙人
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