"对赌"期间,转让股权的股东应否继续承担回购义务?
作者/ 彭镇坤（北京云亭律师事务所）
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“对赌”是一种价值估值调整机制，其义务相对方在“对赌”期间转让股权后，身份会发生相应的变化，且有新的主体出现，这种变化会阻却其继续承担回购义务吗？而新的主体是否应该承担回购义务？合同的相对性问题在此又该被如何对待呢？首先，股权受让人对于股权回购约定有充分了解，且股权转让协议约定，受让人应承继受让股权所对应的所有权益和义务。其次，控股股东回购义务在受让股权时属预期产生之债，受让人在明知控股股东负有回购义务的情况下也未作出将该项义务予以排除的意思表示。再次，结合《增资协议》对控制股东的解释和案涉协议签订时公司的股权结构，设定控股股东股权回购义务的目的在于引入资金、激励完善公司治理结构以及以公司上市为目标的资本运作等因素，协议所约定的负有回购义务的股东应为控股股东，而非绝对化的个人。第四，虽然案涉《增资协议》约定不得全部或部分转让本协议或者本协议项下的任何权利和义务，但有关转让股权的股东会决议由全体股东一致同意并签字、盖章确认，即实质上变更了前述约定，同意出让人将包括股权回购义务在内的股东义务予以转让。受让人在受让股权后继受了股权回购义务，符合日常常理和普通人对股权转让标的物的判断。最后，再结合受让股权系当地政府推动的结果、当地政府承诺给予受让人政策优惠，出让人将其股权无偿转让等因素，认定案涉股权回购义务由受让人继受更为公平合理。1. 2012年6月11日，赛康公司和莱恩公司、杨某和案外人上玺望投资中心等签订《增资协议》，约定：莱恩公司公司注册资本新增出资额666.67万元，其中赛康公司以1000万元认购222.22万元出资额，占增资后公司注册资本的3.33%；杨某在增资前后的持股比例分别为90%和81%，在公司合格上市前，杨某的实际控制人地位不变，且单次和/或累计转让的股权不得超过其目前确定持有股权总数的30%等。2. 2012年6月28日，上述各方签订《增资协议之补充协议》，约定：如莱恩公司在2015年12月31日前，因公司自身原因仍未实现首次公开发行股票并上市，或协议各方有合理的理由相信公司不能在2015年12月31日前实现首次公开发行股票并上市的等原因，新股东有权要求公司或控制股东（杨某）回购或受让新股东持有的公司股权（回购权），如果届时控股股东不受让新股东持有的公司股权，公司有义务回购新股东持有的全部公司股权。3. 2012年7月19日，赛康公司交付1000万元出资，并于当年10月15日办理注册资本增加的工商登记变更手续。4. 2016年5月12日，莱恩公司召开临时股东会形成了同意杨某无偿转让81%股权给星莱和公司，赛康公司等其他股东均放弃优先购买权的决议。16日，星莱和公司和杨某签订《股权转让协议书》，次日签订《股权转让补充协议》，约定杨某在莱恩公司相应的股东权利和义务由星莱和公司承继等。24日，莱恩公司完成股权变更登记，星莱和公司成为莱恩公司实际控制人。5. 2017年3月21日，星莱和公司出具回函，确认收到赛康公司提出行使回购请求权。6. 会计师事务所出具3份审计报告，反映莱恩公司2013年-2015年期间均亏损。莱恩公司现仍未依法上市。股权是集身份权和财产权于一身的权利。股权转让通常在带来当事人身份上的变化的同时，如股东身份的丧失与获得、控股股东地位的丧失与获得，也会导致当事人享有的权利和要承担的义务产生变化。除法定权利和义务之外，这些变化更多的应受到当事人意思自治的约束。而“对赌”中的回购，就是这样的一种权义。在当事人明知存在回购义务，却未明确约定排除的情形下，是否可以突破合同的相对性，而使得股权受让人来平替出让人原本应承担的义务？这种排除究竟是以明示的方式做出更合理还是以默示的方式做出更合理？这都需要深入探究当事人的真实意思。浙江高院在分析这种情形时，就适用了“合理第三人”的评判标准，而这种标准通常必须结合具体的案情，而难以有可普遍适用的统一的具体规则，这体现在上海法院对此类情形做出了与浙江高院不同的认定，也体现在浙江高院在类似情形下的其他案件做的不同认定。第五百零九条（原合同法第六十条） 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义。第五百七十七条（原合同法第一百零七条） 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。一审法院判决：莱恩公司、星莱和公司于判决生效之日起7日内，以1500万元的价款回购赛康公司享有的莱恩公司3.33%的股权。二审法院认为：一、关于莱恩公司回购义务的条款效力问题。从公司法法理来看，公司作为法人主体，其从事经营活动的主要目的是营利、取得利润。股东向公司投资的主要目的是通过参与公司经营管理、获取公司从可分配利润中分配给股东的利润即股东红利，因此，股东与公司是利益共同体，利益共享、风险共担。协议约定在一定条件下莱恩公司有回购赛康公司的股权的义务，使得赛康公司作为公司股东获益，脱离了公司的经营业绩，悖离了公司法法理精神，最终使得赛康公司规避了交易风险，将公司可能存在的经营不善及业绩不佳的风险转嫁给公司即债权人，严重损害了公司其他股东和债权人的合法利益。根据《公司法》的相关规定，有限责任公司和股份有限公司原则上都不允许回购本公司的股份，股东要求公司回购必须符合《公司法》第七十四条或第一百四十二条规定的相应情形。上述协议所约定的回购条件不属于《公司法》规定的公司可以回购公司股份的情形，因此，该约定因违反法律强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应认定为无效。二、关于股权受让义务主体应当是杨某还是星莱和公司的问题。根据《补充协议》回购条款的约定，股权受让义务主体为控制股东。《增资协议》中专门就控制股东的定义进行明确约定，即指在该企业中拥有50%以上股权、表决权或权益，或有权委派或指示该企业的经营管理层，或有权委派或选举该企业的多数董事，或有权决定该企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益的股东。在星莱和公司与杨某签订《股权转让协议》及《股权转让协议补充协议》受让其全部股份后，即成为了莱恩公司的控制股东。故，一审法院认为杨某原先因控股股东身份所承担的责任由星莱和公司承担，并无不当。判决：撤销一审判决；二、星莱和公司于判决生效之日起十五日内，以1500万元的价款受让赛康公司享有的莱恩公司3.33%的股权；再审浙江高院认为：关于莱恩公司原控股股东杨某经合法程序将所持股份全部转让给星莱和公司后，股权回购义务是否应由星莱和公司继受问题。《中华人民共和国合同法》第五条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第一百二十五条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。据此，本院认为，综合本案事实，原审判决案涉股权回购义务由星莱和公司承担应属妥当。首先，星莱和公司控股股东星皓公司的股东，本为莱恩公司的股东，全程参与《增资协议》《补充协议》《特别协议》等的签订和履行，以及杨某与星莱和公司之间股权转让事宜的议定，星莱和公司对于股权回购约定应有充分了解，且再审申请人在再审审查期间的调查中，也自认对对赌协议等知情。其次，案涉《股权转让协议书》第2条和《股权转让补充协议》1.2条约定，星莱和公司在无偿受让杨某81%莱恩公司股权后，应承继受让股权所对应的所有权益和所有义务。虽然《股权转让补充协议》3.4条约定，股权转让后，星莱和公司按双方认可的《财务会计报表》的范围承担甲方应分担的风险、亏损和享有权益。但控股股东回购义务在星莱和公司受让股权时属预期产生之债、无法在财务会计报表中体现出来，星莱和公司在明知莱恩公司控股股东负有回购义务的情况下也未在股权转让过程中作出将该项义务予以排除的意思表示，不足以认定杨某和星莱和公司就股权回购义务在股权转让后仍由杨某保留一节达成合意。最后，依据《补充协议》1.1条，当约定的股权回购条件触发时，新股东有权要求公司或控制股东（指：杨某）回购或受让新股东持有的公司股权（回购权）。星莱和公司主张依据该条款，负有回购义务的控股股东特指杨某。但结合《增资协议》对控制股东的解释和案涉协议签订时莱恩公司的股权结构，设定控股股东股权回购义务的目的在于引入资金、激励完善公司治理结构以及以公司上市为目标的资本运作等因素，《补充协议》1.1条所约定的负有回购义务的股东应为莱恩公司控股股东，而非绝对化的杨某个人。虽然案涉《增资协议》9.3约定“除非本协议另有规定，如果事先未经任何其他方一致书面同意，或在法律要求批准的情况下未经审批机关批准，任何一方不得全部或部分转让本协议或者本协议项下的任何权利和义务”，但依据2016年5月12日莱恩公司股东会决议，杨某将其拥有公司的81%股权转让给星莱和公司，全体股东一致同意并签字、盖章确认，即实质上变更了前述约定，同意杨某将包括股权回购义务在内的股东义务予以转让。根据杨某与星莱和公司签订的《股权转让协议书》第2条和《股权转让补充协议》1.2条之约定，星莱和公司在无偿受让杨某81%莱恩公司股权后，应承继受让股权所对应的所有权益和所有义务。赛康公司和杨某主张星莱和公司在受让杨某股权义务后继受了股权回购义务，符合日常常理和普通人对股权转让标的物的判断。星莱和公司主张杨某将81%莱恩公司股权无偿转让后特意将股权回购义务予以保留，明显不符合常理。再结合再审庭审中各方陈述的星莱和公司受让杨某股权系当地政府推动的结果、当地政府承诺给予星莱和公司政策优惠，杨某将其股权无偿转让等因素，认定案涉股权回购义务由星莱和公司继受更为公平合理。故，综合星莱和公司在受让股权时对控股股东存在股权回购义务系明知、案涉控股股东回购义务属股东义务、杨某在转让股权时并未明确保留股权回购义务以及诚实信用原则，本院认定案涉股权回购义务应由星莱和公司继受。判决：维持二审判决。案例1：杭州中院在（2019）浙01民终10260号案中认为：郭某主张其已非公司的实际控制人，故不应当承担股权回购义务。但根据案涉书面协议的约定，当事人在合同中一再明确了回购义务人为于某、郭某，并未约定任何关于协议条款仅约束回购义务发生时的实际控制人的合同条款。且根据合同的相对性原则，若实际控制人发生变更，不能排除变更为并非协议签订主体的其他人的可能性，而案涉协议显然无法约束并非合同相对方的其他人，郭某的主张显然并非签约主体当时的真实意思表示。故郭某的该项主张，因缺乏事实与法律依据，本院无法采信。判决股权出让人郭某仍承担回购义务。案例2：浦东新区人民法院在（2013）浦民二（商）初字第3183号案中认为：首先，原告同被告签订投资合作框架协议，进而成为公司股东的目标是明确的，其本质上仅仅是投资方，其最终将退出公司应属签约各方明知的结果。其次，虽然被告刘某通过股权转让的方式自被告严某处受让了公司2%的股权，转让事宜通过了公司的股东会决议，且股权变动在公司章程和工商登记均作相应体现，但这显然不能得出原、被告达成合意，原告放弃投资合作框架协议中的包括要求回购在内的一切权利，否则对原告而言显失公平。唯一可能有所变化的是，原告得要求哪些被告按照何种比例回购股权。再次，因协议约定的回购主体系公司的相应股东，并非公司，此与法不悖，并未损害公司合法权益。至于是否损害被告刘某利益的问题，本院认为，根据其与被告严某签订的股权转让协议，理应由转让方严某对其履行与转让股权事宜相关的如实告知义务，即使存在其所谓的权益受损，亦应向其合同相对方即被告严某主张，与原告无关。彭镇坤律师获得法律硕士学位，具有中国专职律师执业资格，至今已经从事法律工作近二十年。
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