建工合同纠纷中如何区分"挂靠"与"内部承包"?
作者/ 彭镇坤 琚敬（北京云亭律师事务所）
借用资质也就是俗称的“挂靠”与“内部承包”是建设工程合同纠纷中比较常见的现象。依据有关法律规定，“挂靠”通常情况下会导致合同无效，而“内部承包”则一般不影响合同的效力。“挂靠”与“内部承包”在表现形式上存在一定的相似性，那么法院一般是如何区分“挂靠”和“内部承包”的呢？
建设工程领域的“内部承包”，是指承包人签订建设工程施工合同后，由其下属分支机构或项目经理承包全部或部分工程，承包人对其下属分支机构或项目经理的工程施工过程及质量等进行监督管理，对外承担施工合同的权利义务，是建筑企业的一种内部经营方式。“挂靠”（借用资质）是指实际施工人借用其他建筑企业的名义承揽工程的行为，借用双方不存在隶属关系，被借用的建筑企业不对借用人的工程施工过程及质量等进行监督管理。因此，是“内部承包”关系还是“挂靠”（借用资质）关系，应当从《挂靠协议》的内容、工程施工过程及质量等监督管理关系的相关事实进行判断。
一、案涉工程发包方系乌兰县国土资源局，工程名称为乌兰县柯柯镇托海村土地开发（占补平衡）项目，中顶公司系承包方。
二、中顶公司与朱天军于2015年8月26日签订《挂靠协议》，挂靠期间为二年，即2015年8月26日起至2017年8月25日止。
三、乌兰县国土资源局与中顶公司于2016年11月2日签订《合同协议书》，有乌兰县国土资源局委托代理人刁玉林签字，并有中顶公司孙守刚及双方盖章。该案涉项目计划于2016年10月23日开工，实际开工日期为2016年11月2日，完工日期为2016年12月10日，竣工验收日期为2017年2月23日。
四、中顶公司2018年3月12日向乌兰县国土资源局出具的《工作联系函》载明：“我公司中标的由贵单位2016年发包的'乌兰县柯柯镇托海村土地开发（占补平衡）项目’工程，一直由挂靠在我单位的朱天军先生与贵局实际联系并承包本项目，……。”并盖有中顶公司公章。
五、中顶公司认为原判决认定中顶公司与朱天军之间系挂靠关系，而非转包、违法分包关系。即使朱天军为挂靠关系下的实际施工人，其也并不具备原告主体资格，原判决适用第二十六条错误，故向最高人民法院申请再审。最高人民法院认为，本案中，朱天军作为案涉工程的实际施工人与发包人乌兰县国土资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱天军有权向乌兰县国土资源局主张工程款。撤销青海省高级人民法院（2018）青民终162号民事判决及青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2016）青28民初13号民事判决。
本案的焦点问题是在建工合同纠纷中区分“挂靠”与“内部承包”。云亭建工律师团队认为：应当从《挂靠协议》的内容及工程施工过程及质量等监督管理关系的相关事实进行判断。分析如下：
第一，从《挂靠协议》内容看，该协议第一条“朱天军挂靠中顶公司之下，挂靠期间以中顶公司项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。工程任务自行承揽”、第三条“挂靠期间朱天军实行大包干施工，包质量，包工期，包安全，包材料采购，包人员与施工组织。施工期间朱天军必须自觉维护中顶公司的企业信誉，严格按照国家现行的施工技术规范和验收标准以及施工图纸进行施工，确保工程质量”、第四条“中顶公司向朱天军提供承接工程任务的公司资质，向朱天军提供工程报建所需要的有关资料，协助朱天军办理工程协议签订和办理工程开发，凡须由施工单位负责交缴的费用和资料等有关费用均由朱天军负责。中顶公司同时协助朱天军办理收付工程款和协助协调与工程管理部门以及建设方的关系”等内容，表明朱天军借用中顶公司资质承揽工程，并自行组织施工，自筹资金、自主经营、自负盈亏，中顶公司并不承担技术、质量、经济责任；且朱天军先与中顶公司签订《挂靠协议》,后以中顶公司委托代理人身份与乌兰县国土资源局签订案涉合同，并非是中顶公司将先行取得的工程承包施工权发包给朱天军，中顶公司也未提交证据证明朱天军与其存在隶属关系，中顶公司主张其与朱天军系内部承包关系的证据不足。
第二，从工程施工过程及质量等监督管理关系看，庭审中，中顶公司认为对案涉工程进行了施工管理，但承认不能提供证据证明参与工程施工管理，本案中也并未有体现中顶公司对朱天军所承包施工的工程过程及质量进行监督管理的其他证据，不符合内部承包的基本特征。
第三，从实际履行行为看，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。案涉工程履行期内，中顶公司向乌兰县国土资源局出具的《工作联系函》中认可案涉工程一直由挂靠在中顶公司的朱天军与乌兰县国土资源局实际联系并承包本项目；乌兰县国土资源局认可朱天军负责案涉工程施工事宜，包括工程的招投标、合同的签订、工程的施工以及工程的结算，并向发包方多次主张工程款，而中顶公司从未向其主张过工程款。据此，可判断本案实际存在违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定的情形。
前事不忘，后事之师。云亭建工律师团队在对最高院上千份裁判文书研究的基础上，结合自己办理大量建工案件的亲身体验，就本案类似问题总结实务经验如下，供读者实践操作中参考：
第一，“挂靠”与“内部承包”的区分，关键在于“被挂靠人”是否实际参与施工，是否与发包人有订立和履行施工合同的真实意思表示，是否为直接的权利义务主体。“内部承包”系承包人将其在施工合同项下的权利义务在企业内部进行再次分配，该种分配并不影响承包人对外行使权利、承担责任。由于“被挂靠人”在挂靠关系中并非施工合同的实际权利人也非义务承担者，故实际施工人无权向“被挂靠人”主张工程价款。
第二，本案中，中顶公司主张其与朱天军系“内部承包”关系，但既未举证其采取措施、分派人员直接参与工程施工，也未举证直接向乌兰县国土资源局承担合同上的权利和义务，故不符合内部承包的基本特征。
第三，云亭建工律师团队建议在实际业务活动中务必要注意“过程留痕”，即做好相关证据留存工作，以便能通过举证反映业务活动的真实原貌。
《中华人民共和国建筑法》（2019年修订）
第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）
第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
最高人民法院在本案民事判决书的“本院认为”部分就中顶公司是否应承担欠付工程款及利息责任论述如下：
中顶公司认为2015年8月26日与朱天军签订的《挂靠协议》上没有中顶公司印章，但在《挂靠协议》中顶公司法定代表人签字处有孙守刚的签名，孙守刚作为中顶公司的法定代表人能够代表中顶公司签订协议，朱天军与中顶公司签订的《挂靠协议》成立。该协议第四条约定“中顶公司同时协助朱天军办理收付工程款……”，并未有中顶公司向朱天军支付工程款的约定，乌兰县国土资源局未向中顶公司支付案涉工程款，朱天军也未提供其他证据证明中顶公司应向其支付工程款。朱天军主张中顶公司支付欠付工程款及利息没有事实依据。
2018年3月12日中顶公司向乌兰县国土资源局出具的《工作联系函》记载，“案涉工程一直由挂靠在我单位的朱天军先生与贵局联系并承包本项目”。乌兰县国土资源局对《工作联系函》的内容认可，称朱天军是案涉工程的实际施工人。中顶公司对此函的真实性认可，但认为案涉工程实际施工人并非朱天军，并提供了相关证据。《工作联系函》中明确记载案涉工程由朱天军承包，施工过程中实际由朱天军与乌兰县国土资源局联系。中顶公司提供的证据不能否定其所出具的《工作联系函》的内容，亦不能否定朱天军是案涉工程实际施工人的事实。并且，乌兰县国土资源局作为发包人认可朱天军为案涉工程的实际施工人。故原审认定朱天军为案涉工程的实际施工人正确。
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但中顶公司系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，原判决以上述规定为法律依据判决中顶公司承担给付工程款的责任，适用法律错误，本院予以纠正。因此，中顶公司再审主张其不承担案涉工程款及利息的给付责任成立，对中顶公司请求驳回朱天军对其的诉讼请求，予以支持。
朱天军借用中顶公司的资质与乌兰县国土资源局签订案涉施工合同，中顶公司作为被借用资质方，欠缺与发包人乌兰县国土资源局订立施工合同的真实意思表示，中顶公司与乌兰县国土资源局不存在实质性的法律关系。本案中，朱天军作为案涉工程的实际施工人与发包人乌兰县国土资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱天军有权向乌兰县国土资源局主张工程款。乌兰县国土资源局对原判决认定的工程款数额无异议，再审中乌兰县国土资源局称其已经给付朱天军工程款4058300元，朱天军对此认可。
案例来源：四川中顶建设工程有限公司、朱天军建设工程施工合同纠纷再审民事判决书 | 最高人民法院（2019）最高法民再329号
案例一
河南东方建设集团发展有限公司、黄建国建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 | 最高人民法院(2020)最高法民终576号
关于东方公司与黄建国之间是借用资质关系还是内部承包关系的问题。二审中，东方公司虽提交了《河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单》，但黄建国否认与东方公司之间存在劳动合同关系，且在二审庭审中称不知道东方公司为其购买养老保险的事实，主张其已经在天津购买了社会保险。东方公司一审中认可其与黄建国之间是借用资质关系，二审中亦未提交证据证明其与黄建国之间签订过劳动合同或者向黄建国发放过工资。故一审判决认定本案实质上是没有资质的实际施工人黄建国借用有资质的东方公司名义施工建设工程，并无不当。东方公司关于其与黄建国之间系内部承包关系、案涉《工程施工内部承包协议书》有效的上诉理由不能成立。
案例二
宁夏浩海房地产开发集团有限公司吴忠分公司、马学贵建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 | 最高人民法院（2020）最高法民申126号
作为案涉项目承包人的新月建兴分公司已经确认马学贵实际负责案涉项目施工，并主张向马学贵收取管理费。原审判决据此认定马学贵为案涉项目的实际施工人符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款中所述的实际施工人的规定。浩海吴忠分公司与新月建兴分公司之间的《建设工程施工安装合同书》是否合法有效，并不影响马学贵与新月建兴分公司之间存在违法转包、分包关系的事实，也不影响马学贵实际负责案涉项目施工的事实。因此并不能用以否定原审判决对于马学贵作为案涉项目的实际施工人的认定。
案例三
王世美、白国政建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 | 最高人民法院（2019）最高法民申1434号
关于本案各方当事人之间法律关系问题。白国政与宏盛公司签订的《内部承包协议》约定，宏盛公司将承建的案涉工程交白国政施工，由白国政独立核算，自负盈亏，宏盛公司收取工程项目管理费836372.69元。白国政与宏盛公司虽然签订劳动合同，但该事实明显与宏盛公司向白国政支付工程款并收取管理费的事实相矛盾。白国政承建案涉工程且收受工程款，足以说明白国政系借用宏盛公司资质并以其名义承建案涉工程，王世美主张宏盛公司与白国政间系劳动关系不能成立。
案例四
洛阳市天仁科技发展有限公司、河南国安建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 | 最高人民法院（2019）最高法民申963号
关于天仁公司与国安公司、荣厦公司之间的法律关系问题。国安公司再审主张荣厦公司与其系借用资质的挂靠而非转包的法律关系，应当由天仁公司承担向荣厦公司支付案涉工程款的义务。违法分包是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》（试行）第九条规定，“存在下列情形之一的，属于违法分包：…2、施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；3、施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的…”。根据本案查明事实可以认定，国安公司在与天仁公司签订建设工程施工合同后，将其承包的天仁绿色花城1#、3#、5#、6#楼及地下车库土建、安装工程中的1#、3#、5#楼的部分分包给荣厦公司施工，荣厦公司实际承包的工程是国安公司从天仁公司所承包工程的组成部分。国安公司提交证据不能证明荣厦公司实际参与或主导案涉建设工程施工合同及补充协议的签订，本案案涉工程款支付系天仁公司直接向国安公司支付，案涉1#、3#、5#住宅楼验收意见书显示参加验收的施工单位处加盖国安公司印章并有该公司项目经理王明涛签字。据此可以认定国安公司实际参与了案涉工程的管理、验收等活动。国安公司在一审期间提交的其与案外人之间的有关诉讼案件生效法律文书显示，在该几起诉讼中案外人均未将荣厦公司作为被告；国安公司与案外人通过调解方式解决了上述纠纷；国安公司自认其将案涉工程以劳务形式分包给荣厦公司。综合以上案件事实，本院认定签订案涉建设工程施工合同的主体应当为天仁公司与国安公司，国安公司与荣厦公司应认定为违法分包的法律关系。
案例五
安丘市华安建筑有限责任公司、ＸＸ建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 | 最高人民法院（2019）最高法民申126号
根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，承包人禁止将工程分包给不具备相应资质条件的单位。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工，建设工程施工合同应认定为无效。而“实际施工人”是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人；如果建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，王刚与华安公司虽未签订书面的挂靠协议或借用资质协议，且华安公司主张其三分公司参与了施工管理，但未否认王刚对案涉工程实际投入了资金、材料和劳力。因王刚不具备建设工程施工资质，即使存在华安公司主张的几方以合伙、合作等方式进行施工的情形，也属于华安公司变相允许没有资质的人员以本企业的名义承揽工程进行施工的情形，此种情形仍应认定为建设工程施工合同中违法分包的挂靠关系。
案例六
成都市裕邑丝绸有限责任公司、四川蓉州建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 | 最高人民法院（2018）最高法民申3111号
在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务应当按照各自的法律关系分别处理。案涉建设工程承包合同载明的承包方均为蓉州公司，ＸＸ系以蓉州公司“委托代理人”身份签字，裕邑公司亦未提供充分证据证明其与ＸＸ形成了事实上的建设工程施工合同关系，案涉建设工程施工合同的主体应当认定为是裕邑公司与蓉州公司。即便认定ＸＸ为案涉工程的实际施工人，亦无法否认蓉州公司的承包人地位，不影响本案裕邑公司和蓉州公司之间建设工程合同纠纷的处理。当然，基于本案实际情况，将ＸＸ作为第三人更有助于查清案件事实，一、二审存在不当之处，但该程序瑕疵不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审之情形。本案中，裕邑公司申请二审法院调取大邑县安仁派出所2017年9月19日的出警记录仪视频资料，以证明ＸＸ系案涉工程的实际施工人。由上所述，ＸＸ是否为案涉工程实际施工人，不影响本案纠纷的处理，二审法院对裕邑公司的调查取证申请未予准许，并无不当
案例七
张全昌、中石化第十建设青岛有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 | 山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02民终12148号
一、关于张全昌是否本案涉案工程的实际施工人问题。首先，从天成公司与张全昌签订的涉案《工程经营承包合同》的内容看，该合同明确约定张全昌按照有关法律、法规及天成公司2011年度经营管理办法及公司有关规定承包涉案项目工程，该合同在承包经营方式、收取承包费等条款中也均明确载明应依据经营管理办法，并约定了天成公司对张全昌违反经营管理办法的行为有权依据公司有关规定进行处罚，合同还约定张全昌享有公司赋予的相应权利等。该经营管理办法系天成公司的内部规章制度，在组成合同文件中的优先顺序仅次于合同条款，因此，张全昌系遵照天成公司的内部规章制度及相应法律、法规履行涉案合同，服从天成公司管理，接受天成公司的奖惩，故天成公司与张全昌之间系管理与被管理关系。
其次，从本案事实看，张全昌系天成公司股东、经理；涉案工程施工期间进度款的拨付是由张全昌向天成公司提交申请经天成公司审批后拨付，工程施工过程中天成公司也以自己的名义采购了涉案工程部分材料，涉案工程竣工验收报告系天成公司作为施工单位予以签署，上述事实可以证实天成公司对涉案工程进行了必要管理；淄博仲裁委（2017）淄仲裁字第3号仲裁裁决中石化第十公司向天成公司支付欠付工程款，在该仲裁裁决过程中，本案张全昌的委托诉讼代理人张志昌也系以天成公司员工的身份作为天成公司的委托代理人之一参与仲裁审理活动，张全昌也未主张其实际施工人身份及相应权利。该事实可以证实涉案工程由天成公司对外承担相应责任。张全昌虽在施工过程中以自己名义购买相应材料并发放工人工资等，但其系根据双方签订的合同行使天成公司赋予的相应权利，并未超出双方合同的约定范围，此并不足以证实张全昌的实际施工人身份。
因此，结合合同内容及本案相关事实，本院认为天成公司与张全昌签订的涉案《工程经营承包合同》系双方真实意思表示，相应条款清楚、明确，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，也不存在合同无效的其他情形，其效力应予确认。虽然天成公司与张全昌之间未签订劳动合同，但张全昌系服从天成公司内部规章制度的约束、接受天成公司的管理承包涉案工程进行施工，并依据合同获得相应报酬，二者之间应系内部承包关系，张全昌认为二者系非法转包关系的主张与合同约定的内容矛盾，其该主张不能成立。张全昌并非涉案工程的实际施工人，其以实际施工人身份要求中石化第十公司向其支付欠付工程款的请求不能得到支持，一审法院对张全昌的该项诉讼请求予以驳回并无不当，本院对此予以维持。
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