转包和挂靠涉及工程款结算等重大问题，双方各执一词时，司法实践中应如何区分认定？
作者/ 张海龙 彭镇坤 郭静 （北京云亭律师事务所）
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建设工程案件中，阴阳合同、黑白合同大量存在，案情往往扑朔迷离。司法解释规定，合同有效则按照合同约定进行结算，合同无效则参照实际履行合同关于价款的约定折价补偿；司法解释还规定，挂靠通常会导致承发包合同无效，转包则不影响承发包合同效力，属于可解除合同的法定事由。转包和挂靠涉及工程价款结算问题，还涉及能否突破合同相对性向发包人主张工程款问题，牵涉巨大的经济利益。那么，实践中转包和挂靠应当如何区分认定呢？
裁判要旨
案情简介
一、2011年2月17日，晟茂公司向瑞昌公司出具一份《投标报价书》，载明根据瑞昌公司中渝滨江1号地块1#、2#、3#、5#、6#、13#楼及车库工程的招标文件，晟茂公司完全接受招标文件的要求，愿以固定总价90550000元中标，合同价款包括基础工程、土建、安装工程、项目红线范围内的挡墙及综合管网、车行道、给排水、电气工程（不包括甲方指定分包或直接发包的单项工程以及甲供材料）。
二、2011年3月21日，瑞昌公司向晟茂公司发出《中标通知书》，确定晟茂公司为中标人。
三、2011年4月1日，晟茂公司与白德强签订《内部承包合同》，约定：白德强以晟茂公司名义承揽该工程，由白德强向晟茂公司上缴管理费，负责上缴税费，自行负责材料采购、设备租赁，对项目的施工全过程负责，并对施工期间发生的一切事故负有独立责任和义务。
四、2011年5月13日，瑞昌公司与晟茂公司签订《建设工程施工合同》，计价方式为固定总价，合同价款90550000元。
五、瑞昌公司与晟茂公司一致确认：案涉工程于2013年11月21日竣工验收，瑞昌公司已向晟茂公司支付工程款67643407.74元。
六、白德强以实际施工人身份向一审法院起诉，请求判令晟茂公司支付其工程款24025329.46元以及自2013年11月30日起至判决给付之日的利息，瑞昌公司在欠付晟茂公司工程款部分及应承担逾期付款利息部分承担连带责任。瑞昌公司辩称白德强不是实际施工人，请求法院判令驳回其诉讼请求。
七、一审法院认定白德强是借用晟茂公司资质承揽工程的实际施工人，案涉工程的权利义务应由白德强享有并承担。判令晟茂公司支付白德强工程款24025329.46元及同期利息；驳回白德强的其他诉讼请求。
八、晟茂公司不服一审判决，以原判认定事实错误、适用法律错误为由提出上诉，请求撤销原判并依法改判驳回白德强对晟茂公司的全部诉讼请求，退一步讲，即便判决晟茂公司支付白德强工程款24025329.46元及同期利息正确，也应按照建设工程司法解释第26条，判令瑞昌公司在24025329.46元范围内对白德强承担付款责任。二审法院审理后，依据建设工程司法解释第26条，改判令瑞昌公司在24025329.46元范围内向白德强承担支付责任。
九、瑞昌公司不服二审判决向最高法院申请再审，理由是：白德强系借用晟茂公司资质的挂靠关系，不属于建设工程司法解释第26条规定的实际施工人，其不应在欠付工程款范围内向白德强承担支付责任。最高法院审查后认为白德强与晟茂公司之间不是借用资质的挂靠关系，而是转包关系，故驳回了瑞昌公司的再审申请。
法律分析
本案的焦点问题是白德强与晟茂公司之间，到底是借用资质的挂靠关系，还是转包关系。云亭建工律师团队分析如下：
第一，理论界和实务界，对借用资质挂靠情形下的实际施工人，是否能够依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条第2款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定直接主张发包人在欠付承包人工程款范围内承担直接支付责任，分歧很大。检索最高法院的判例，既有支持挂靠实际施工人可以适用上述规定的，也有不支持的。对此问题本文暂不论述。
第二，在借用资质的挂靠情形下，承包人通常仅仅出借资质、收取管理费，对投标、报价、工程范围、价款支付方式、工期等并不十分关心，所以一般不参与与发包人的磋商过程。工程项目从投标、报价、谈判一直到项目管理、结算，均由实际施工人以承包人委托代理人的身份实施，承包人仅收取管理费。而在转包的情形下，则是承包人中标工程以后，再将工程全部交由实际施工人实施，工程项目价款、工期、支付方式、违约责任等均与承包人息息相关，承包人会亲自参与谈判、磋商、投标、签订合同等过程。承包人一般会与实际施工人签订承包合同，收取工程利润。
实务经验总结
前事不忘，后事之师。云亭建工律师团队在对最高院上千份裁判文书研究的基础上，结合自己办理大量建工案件的亲身体验，就本案类似问题总结实务经验如下，供读者实践操作中参考：
第一，合同无效的法律后果是参照实际履行的合同中关于工程价款的约定折价补偿承包人；而未经解除的转包合同属于有效合同，法律后果是按照发包人与承包人所签合同支付价款。建设工程施工合同纠纷案中，往往存在多份合同，且工程价款约定差距巨大。
第二，为了避免遭受不必要的经济损失，云亭建工律师团队建议承发包双方（实际施工人）留存招投标、磋商、签约过程中的相关资料，一旦纠纷发生时，可以以此证明当初的真实意思表示和法律关系性质。确属实际施工人借用资质的，要保留好作为承包人的代理人与发包人磋商、投标、签约的相关资料。
法条链接
《民法典》
第一百五十三条第一款 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
第八百零六条第一款 承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
法院判决
最高人民法院在本案民事裁定书中就中信公司与白德强之间的关系论述如下：
本院认为：中信公司与白德强之间并非挂靠关系，而系转包关系。一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。本案中，中信公司中标在前，白德强与中信公司签订内部承包合同在后，实际施工人白德强并未以承包人中信公司的委托代理人身份签订合同、也没有与发包人瑞昌公司就合同事宜进行磋商，故认定中信公司与白德强为挂靠关系，没有事实依据。因此，二审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，认定发包人瑞昌公司在其欠付工程价款范围内对实际施工人白德强承担工程款及利息支付责任，并无不当。
案件来源：重庆瑞昌房地产有限公司、白德强建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 | 最高人民法院(2019)最高法民申729号
延伸阅读
云亭建工律师团队就本文相关问题，检索到如下有代表性的案例，现分享如下，供读者学习参考：
案例一
杨永忠、青海宜化化工有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书| 最高人民法院(2020)最高法民终549号
关于涉案法律关系的性质和效力认定问题。本案宜化公司主张涉案工程属于借用资质完成施工，其法律关系应当认定为挂靠关系。挂靠关系是指实际施工人借用其他企业资质进行建筑工程承包活动的行为。本案中，杨永忠针对涉案工程并未发生利用荆州公司施工资质与宜化公司进行工程谈判、签约、履行的具体行为，故杨永忠与荆州公司之间并非挂靠关系。杨永忠与荆州公司宜昌分公司签订的《项目承包协议》，主要载明“甲方（荆州宜昌分公司）将已中标青海宜化氯碱工程的人工挖孔桩、焦炭堆场、石灰堆场等工程，责任承包给乙方（杨永忠）操作、施工，其工程内容以甲方与业主方签订的建筑施工合同为准”，该协议的双方当事人之间构成实际的工程转包关系。
案例二
鄂尔多斯市凯创房地产开发有限责任公司、周来根建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书| 最高人民法院(2019)最高法民申5609号
案例三
河南东方建设集团发展有限公司、黄建国建设工程施工合同纠纷二审民事判决书| 最高人民法院(2020)最高法民终576号
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