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总包合同约定仲裁，发包人可否就质量问题起诉实际施工人？
阅读提示：《建设工程解释一》第二十五条规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。那么在承包合同中有仲裁条款时，发包人是否可以就工程质量问题，起诉分包人与实际施工人呢？本文通过一个案例揭示最高院对此的认定。
发包人对分包人、实际施工人主张工程质量责任的权利，是基于其与承包人之间的承包合同，因此发包人不可以突破仲裁协议直接起诉分包人与实际施工人。
一、2009年12月，星月公司与成都建工签订施工合同，约定涉案工程由成都建工承包建设。合同中还明确约定，合同履行过程中发生争议，提交成都仲裁委员会仲裁。
二、2010年3月，成都建工将涉案工程部分分包给了富德公司。
三、2012年5月，成都建工向成都仲裁委申请仲裁，请求星月公司支付工程款；星月公司以质量问题为由提起仲裁请求，但之后撤回该请求。
四、2013年9月，星月公司起诉成都建工与富德公司，主张因工程质量不合格导致的维修费用。
五、一审、二审与最高院再审裁定均认为，星月公司请求成都建工、富德公司承担维修费用的基础都在于施工合同，故应按照合同约定提交成都仲裁委员会仲裁，法院没有主管权，因此驳回起诉。
本案争议的焦点是，施工合同中约定仲裁条款的，发包人是否能够直接以质量问题为由，起诉分包人？最高院认为不可以，主要有以下两点原因：
一、发包人向分包人主张质量责任的权利，源于承包合同
发包人与分包人之间并无合同关系，其向分包人主张工程质量责任的权利，源于发包人与承包人之间的承包合同。因此施工合同中约定仲裁条款时，法院并无主管权。
二、《建设工程解释一》第二十五条适用以法院有管辖权为前提
《建设工程解释一》第二十五条的含义，应为人民法院在有管辖权的前提下，发包人就建设工程质量发生的纠纷，可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起民事诉讼，并不意味着发包人可突破与总承包人达成的仲裁协议，可以直接向人民法院提起民事诉讼。
发包人在订立施工合同时，应谨慎约定仲裁条款。在本案中，总承包人与分包人本应对工程质量问题承担连带责任，但由于约定了仲裁条款，最高院认为纠纷应由仲裁解决。同时，发包人与分包人之间又没有仲裁协议，分包人不是适格的被申请人，因此发包人只能申请由承包人承担质量责任，使得质量问题的受尝可能性显著降低。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十五条 建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
《中华人民共和国建筑法》
第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
《中华人民共和国仲裁法》
第十九条 裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。
仲裁庭有权确认合同的效力。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百二十四条 民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：
（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；
以下是四川高院关于施工合同中约定仲裁条款时，发包人能否以质量问题为由直接起诉分包人部分的详细论述：
星月公司以与成都建工因履行《星月上溪园工程建设工程施工合同》及两份《星月上溪园工程施工承包补充合同》提起本案诉讼，要求成都建工承担案涉工程返修、重做责任并赔偿相应损失，基础法律关系建设工程施工合同，合同的签约相对人为星月公司和成都建工。富德公司、张华伟与星月公司之间没有建立合同关系，并非合同的相对一方。星月公司对富德公司、张华伟起诉主张权利，也是基于星月公司与成都建工之间的建设工程施工合同。依据星月公司与成都建工在合同中约定争议解决方式，即提请成都仲裁委员会仲裁，在成都建工不愿放弃仲裁方式解决争议的条件下，对双方因履行案涉合同产生的纠纷不属人民法院主管案件，人民法院对本案没有管辖权。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定“因建设工程质量发生纠纷，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提出诉讼”，应为人民法院在有管辖权的前提下，发包人就建设工程质量发生的纠纷，可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起民事诉讼，并不意味着发包人可突破与总承包人达成的仲裁协议，可以直接向人民法院提起民事诉讼。否则，该规定就一律排除以仲裁方式解决纠纷的适用，不符合法律立法之本意。
以下是最高院关于施工合同中约定仲裁条款时，发包人能否以质量问题为由直接起诉分包人部分的详细论述：
关于星月公司能否依据建设工程司法解释一第二十五条规定，突破其与成都建工的仲裁协议，提起本案诉讼的问题。根据建设工程司法解释一第二十五条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”的规定，发包人可以基于与承包人之间的合同关系就建设工程质量争议提起诉讼，也可以将承包人、分包人和实际施工人作为共同被告提起诉讼，故星月公司关于本案属于必要共同诉讼的理由不能成立。本案中，虽然由于仲裁条款的存在，星月公司不能将成都建工、富德公司、张华伟作为共同被告提起诉讼，但是如经由生效仲裁裁决确认成都建工应就案涉工程质量承担责任，那么成都建工仍可依据分包合同追究分包人富德公司、张华伟的责任，不存在星月公司所称本案排除法院管辖必然造成免除分包人实体责任的后果。
最高人民法院，成都星月置业有限公司、成都建工集团有限公司（原成都建筑工程集团总公司）建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【（2019）最高法民申5011号】
四川省高级人民法院，成都星月置业有限公司、成都建工集团有限公司（原成都建筑工程集团总公司）建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书【（2019）川民终153号】
一、承包人独自承担质量责任后，可向实际施工人追偿
案例一：最高人民法院，江苏苏南建设集团有限公司、安庆新城悦盛房地产发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2019）最高法民终589号】认为：
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。本案中，实际施工人为朱仁彪，按照上述司法解释的规定，其应与苏南公司对质量问题共同承担责任。但新城公司并未起诉朱仁彪，根据民事诉讼不告不理的原则，应由苏南公司承担赔偿责任。苏南公司在承担赔偿责任后，可依据相关法律规定予以追偿。
案例二：贵州省高级人民法法院，贵州赋安消防工程有限公司、王怀云建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【(2017)黔民终881号】认为：
业主方乌江公司因案涉工程质量问题起诉合同相对方第四公司，转包人第四公司承担相应的质量赔偿责任后，有权向实际施工人王怀云、被挂靠人赋安公司进行追偿。根据遵义市汇川区人民法院（2012）汇民商初字第136号民事调解书确认第四公司赔付乌江公司各项损失4601532.45元（含案件诉讼费、公证费、鉴定费等），该费用第四公司已实际支付，属于追偿的范围。该调解书合法有效，未依法予以撤销，属生效法律文书。该调解书的达成，是在修复费用鉴定的基础上结合违约金、鉴定费用、诉讼费用等综合达成，较能客观的反映损失的真实情况，在未有证据证明该调解存在恶意串通，损害相关人权利的情况下，该调解书所确定的损失数额可以作为认定本案损失数额的依据。
二、除质量问题外，诉讼不能突破合同的相对性
案例三：福建省高级人民法院，池洪璋、泰宁县三友竹业开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书【（2017）闽民再210号】认为：
建工合同解释第二十五条规定，“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”，在发生建设工程质量问题时，发包人可以突破合同相对性，以实际施工人为被告提起诉讼，但工期延误不属于建设工程质量问题，在参照无效合同中工期延误责任条款确定相关责任时，应根据合同相对性原则，以该合同的相对人作为责任义务人。本案中，案涉《钢结构建筑安装合同书》和《补充协议》的合同两造是三友竹业和成森建设，具体代表成森建设签订合同的是案外人卓传汶，生效判决认定池洪璋是从成森建设处转包案涉工程，可见池洪璋并非三友竹业的合同相对方。因此，三友竹业向池洪璋主张工期延误责任，没有事实和法律依据。
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唐青林律师、李舒律师 北京云亭律师事务所创始合伙人，均从事法律职业多年，实务经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》《公司并购法律实务精解与百案评析》《企业家刑事法律风险防范》《公司保卫战》《公司法司法解释四裁判综述及诉讼指南》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。
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