#玩麻将、打扑克行为均属于赌博吗

公安机关对相关财物均可收缴、追缴吗?

案件简况

   某日,李某和5名朋友在茶楼玩麻将,约定输一盘麻将5毛、1块。后有人举报,警察将李某等带到派出所审查。期间将李某等人身上所有的钱按照赌资收缴,共有5000余元,包括李某第二天要汇给上大学的孩子作为生活费的1000多元,还将李某近一星期玩麻将贏的200多元以非法所得追缴了。同时,对打麻将的人员各罚款200元。

   李某向县公安局提出行政复议,接待人员却说，收缴和追缴不属行政复议范围。

案件评析

本案公安机关在执法中存在的主要问题

(一)县公安局处罚错误

现阶段,公民带少量彩头的娱乐行为,不以赌博论处。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定:不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以赌博论处。

公安部《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第9条也规定,不以营利为目的,亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动不予处罚;亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动,不予处罚。

(二)该县公安局行政复议人员答复错误

《治安管理处罚法》中的收缴、追缴,属于行政强制处理指施可以申请行政复议。

我国的行政复议是直接以行政行为为审查对象的。行政行为是指国家行政机关等在行政管理活动中行使行政职权对特定的公民等作出的有关其权利义务的单方行为。包括:行政处罚、行政强制、行政许可行政确认、行政监怪检查、行政赔偿等。

治安处罚案件中的收缴和追缴,是公安机关对于违反治安管理的非法财物、违法所得等,所采取的行政强制处理措施。二者都是一种对公民等的财物所采取的实体的、带有结论性的处理措施与'没收'的行政处罚行为相当。所以,这种收缴和追缴行为属于行政行为,当然是可以进行行政复议的，也可以直接提起行政诉讼。该县公安局行政复议人员答复不能复议错误。

(三)县公安局按赌资实施收缴错误

公安机关实施收缴、追缴,必须以治安案件成立为前提。收缴、追缴属于在案件处理时,和行政处罚决定同时使用,或者因为超过追究时效或因特殊情形而不予处罚等情形下,单独使用的处理措施。本案不构成治安案件,所以公安机关实施收缴和追缴是错误的。

(四)县公安局对李某的合法财物予以收缴错误

收缴所指向的对象主要是违反治安管理行为中的非法财物,包括违禁品、赌具、赌资等以及直接用于违反治安管理的本人所有或使用的工具。

《公安机关办理行政案件程序规定》第168条规定,对在办理行政案件中查获的下列物品应当依法收缴:(1)毒品、淫秽物品等违禁品;(2)赌具和赌资.....(6)主要用于实施违法行为的本人所有的工具以及直接用于实施毒品违法行为的资金;(7)法律、法规规定可以收缴的其他非法财物。

李某身上的1000余元，是为给儿子寄去做生活费用的，公安机关并没有足够证据证明属于用于赌博的现金,即不属于违反治安管理的非法财物,所以,不得收缴。

(五)县公安局对李某之前赢得的200余元实施追缴错误

治安案件中的追缴,是指对违反治安管理的违法所得,包括赃款、赃物和非法利益,予以追查缴获，强令上交的行政强制处理措施。(见《公安机关办理行政案件程序规定》第170条)

赌博中赢取的财物不是非法所得，属于赌资。赌资只能收缴,不能迫缴。公安部《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第5条规定，赌博活动中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。

《公安机关办理行政案件程序规定》第168条和《治安管理处罚法》第11条规定,赌资只能是收缴,而不应当是追缴。

对本案的处理建议

1.撤销治安案件、处罚。

2.教育民警严格适用法律规定。

3.依法进行国家赔偿。

根据(国家赔偿法》第36条,对收缴追缴的财物,予以返还。对于罚款,予以返还。