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如何认定“明知他人利用信息网络实施犯罪”
近年来,网络犯罪猖獗不休,各种传统犯罪日益向互联网迁移,网络犯罪呈高发多发态势,犯罪手法更是多种多样,打击网络犯罪成为经济社会稳定发展的重要任务。

帮信罪就是在这样的大背景下由《刑法修正案(九)》设立的新罪名。

截至今日,裁判文书网中涉及该罪的判决书已高达8062份,有成为网络犯罪第一罪的趋势。

而在2019年帮信罪司法解释出台之前,该罪的司法适用并没那么普遍,可以说,这个司法解释打开了帮信罪司法适用的“任督二脉”

所谓的“任督二脉”,一个是情节标准,一个就是主观明知的认定。

实践中,后者的争议最大,如何认定“明知他人利用信息网络实施犯罪”,证据达到什么状态或标准才能推定明知?

针对这个问题,梳理并总结了相关司法解释及裁判要点,希望可以帮助大家增进对“明知”的理解。

1

如何证明“知道”?

“我的确知道他在干违法犯罪的勾当!”

行为人自认知道对方正在利用信息网络实施违法犯罪行为,这无非是实践中最为理想的状态。虽然根据我国刑事诉讼法的规定,孤证仍不能定罪,还需要结合物证、书证等其他客观证据综合认定。但有了供述后,可以提升认定明知的内心确信,其他客观证据的要求也会明显降低。

裁判要点

①行为人明确供述知道他人利用信息网络实施犯罪的,属于明知。

[(2020)沪02刑终1125号]

②行为人供述证实其知道App软件用于诈骗并对其维护的,属于明知。

[(2020)闽04刑终221号]

③行为人供述知道办理营业执照、对公账户是出售获利,并有被犯罪使用证明的,属于明知。

[(2020)豫0502刑初314号]

④行为人供述知道银行卡购买者可能用来实施违法行为的,属于明知。

[(2020)豫0191刑初1489号]


2

“应当知道”vs“知道可能”

除了“我确实知道”情形之外,实践中更多出现的是“我并不完全确定对方是不是在做违法犯罪行为”情形。

这种不确定的主观心理状态究竟能不能被认定为“明知”,是在行为人“应当知道”还是“知道可能”的时候可以认定,存在着很大的争议。

司法解释立场

司法解释以往经常将“应当知道”规定为“明知”的一种情形。例如,2001年最高院《关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》第5条中直接使用了“知道或者应当知道”。

不过,近些年来的司法解释对“明知”的态度发生了变化,不再像以前那样直接使用“知道或者应当知道”的表述,而是通过罗列相关要素的方式一般化地规定认定标准。

以帮信罪相关司法解释为例,2016年两院一部所发《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中第四部分第三点规定:“上述规定的'明知他人实施电信网络诈骗犯罪’,应当结合被告人的认知能力,既往经历,行为次数和手段,与他人关系,获利情况,是否曾因电信网络诈骗受过处罚,是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。”

2019年两院所发《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》的标准更加具体化,其第十一条规定:“为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助,具有下列情形之一的,可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,但是有相反证据的除外:
(一)经监管部门告知后仍然实施有关行为的;  
(二)接到举报后不履行法定管理职责的;  
(三)交易价格或者方式明显异常的;  
(四)提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的;  
(五)频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的;  
(六)为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的;  
(七)其他足以认定行为人明知的情形。”

司法案例立场

两院《解释》发布之后,法院处理这种不确定的心理状态便有了指向标。从数量统计上来看,法院在认定“明知”时,对“知道可能”的使用频率要稍高于“应当知道”。

需要注意的是,“知道可能”和“可能知道”不同。因为无论是“可能知道”,还是“或许知道”,都包含着行为人事实上不知道的情形,此时属于过失心理状态,不能认定为“明知”。

裁判要点

(1)使用“应当知道”的司法案例:

①基于一般人所应遵守的注意义务范围,结合行为人行为样态分析,其出卖银行账户相关资料的同时按期获取高额报酬。对此种明显异常的交易方式应意识到行为基本法益的侵害性,仍放任结果的发生,能够推定被告人主观“明知”状态。

[(2020)皖1204刑初146号]

②行为人开发软件并恶意设置逾期还款功能的行为足以证实其知道或者应当知道,可以认定为明知。

[(2020)豫1329刑初179号]

③结合当地打击电信网络诈骗违法犯罪的高压态势和被告人的认知能力,属于应当明知。

[(2019)桂0126刑初535号]

④行为人违反相关规定,在自己没有实际经营的情况下,以虚假注册公司为他人办理对公账户供他人使用,属于应当明知。

[(2020)豫1328刑初545号]

⑤行为人应当明知银行卡套件可能会被网络犯罪和洗黑钱使用,可以证明被告人杜某的主观明知。

[(2021)豫0703刑初17号]

⑥行为人应该知道这种明显异常的交易价格及方式可能会被他人利用并从事违法犯罪活动。

[(2020)湘1081刑初309号]

裁判要点

(2)使用“知道可能”的司法案例:

①根据其办理银行卡用于出租非法获利的事实,结合其作为正常成年人的认知能力,其完全能够认识到出租银行卡可能被用于利用信息网络实施犯罪,因此应认定其主观上明知。

[(2020)豫0325刑初420号]

②行为人长期频繁销毁手机和电脑中的电子数据,规避调查,故对其服务对象系可能涉嫌犯罪主观上实际是明知的。

[(2020)粤1581刑初886号]

③行为人明知他人可能利用信息网络实施犯罪,仍积极为犯罪分子到大陆开办银行卡,已构成帮忙信息网络犯罪活动罪。

[(2019)浙07刑终445号]

④行为人明知他人可能利用手机卡从事信息网络犯罪活动,通过QQ分别联系上家出售实名制手机卡,并获取收货地址的行为已构成帮信罪。

[(2020)粤0607刑初388号]

⑤行为人明知将银行卡售卖于他人可能用于实施犯罪行为,为其提供支付结算帮助,其行为已构成帮信罪。

[(2020)豫0505刑初118号]

⑥行为人明知开办的银行卡可能用于网络犯罪活动,仍通过开办银行卡的方式为犯罪提供支付结算帮助,已构成帮信罪。

[(2020)闽0602刑初232号]

⑦行为人明知出卖自己实名认证的支付宝账号和实名开户的银行卡可能被他人用于信息网络犯罪活动,仍将其支付宝账号及银行卡提供给他人,导致被用于网络赌博大量资金支付结算,已构成帮信罪。

[(2020)闽0602刑初232号]

⑧行为人知道租用者可能利用其出租的固定电话号码从事违法犯罪活动,仍为了牟利,放任危害结果的发生,符合间接故意的主观心理态度。

[(2016)浙0604刑初1032号]


这种“知道可能”的主观心理状态意味着,行为人主观上知道他人可能会利用信息网络实施犯罪,持的是一种放任的心态,属于间接故意。帮信罪可由间接故意构成的观点也得到了司法实践的肯定。

裁判要点

①行为人知道租用者可能从事违法犯罪活动,仍为了牟利,放任危害结果的发生,符合间接故意的主观心理态度。

[(2016)浙0604刑初1032号]

②行为人应当明知其开办的对公账户可能用于实施电信网络诈骗等犯罪行为,仍持放任态度帮助他人开办银行卡,应当认定主观系明知。

[(2020)豫1328刑初545号]


3

推定成立的标准是什么?

在帮信罪中,无论是司法解释还是裁判文书,司法机关均流露出对推定方法的青睐

法律上的推定,就是通过一些客观事实,如交易价格或者方式明显异常等,来推断出行为人的主观心理状态是否属于“明知”。

运用推定方法认定“明知”,得出结论一定要经过周密的论证,排除其他各种可能,并提出充分的、切实可靠的证据。如果未达到事实清楚、证据确实充分的程度,将被作为不起诉案件处理。

裁判要点

①认定行为人明知第三人利用“百业链”App实施诈骗的主观故意不清、证据不足,不符合起诉条件,决定对其不起诉。

[灌检一部刑不诉〔2020〕130号]

现有的证据不足以证实被不起诉人明知第三人从事的是帮助信息网络犯罪活动,不符合起诉条件,决定对其不起诉。

[上检一部刑不诉〔2020〕16号]

③行为人主观上明知他人利用信息网络实施犯罪的主观犯意及所造成的后果事实不清,证据不足,不符合起诉条件。

[娄星检公诉刑不诉〔2020〕76号]

④行为人出售银行卡套件时对银行卡用途有所质疑,但没有证据显示其明知对方用于实施犯罪活动而继续提供帮助,且其在发现银行卡交易异常后到相关银行进行了挂失处理,故,本案认定的犯罪事实不清、证据不足,不符合起诉条件。

[新检公诉刑不诉〔2020〕42号]

没有充分证据证实行为人在明知其提供的银行卡被用于实施违法犯罪活动时继续提供帮助,本案认定的犯罪事实不清、证据不足,不符合起诉条件。

[新检公诉刑不诉〔2020〕41号]

证明行为人明知第三人收买自己的银行卡用于实施违法犯罪的证据不足,且其提供的银行卡没有明显异常的流水交易情况,故,本案认定的犯罪事实不清、证据不足,不符合起诉条件。

[新检公诉刑不诉〔2020〕40号]

⑦法院审查并退回补充侦查后,现有证据仍无法证明行为人主观上具有明知他人利用信息网络实施诈骗犯罪从而提供帮助,属于犯罪事实不清、证据不足,决定对其不起诉

[舟普检公诉刑不诉〔2018〕8号]


需要注意的是,只要运用推定,就必须允许行为人提出相反证据以推翻推定。

两院《解释》第十一条“但是有相反证据的除外”,以及新检公诉刑不诉〔2020〕42号、新检公诉刑不诉〔2020〕40号等裁判文书均体现出司法实践中对行为人反证出罪方式的认可,彰显出法律人的智慧。

4

如何运用推定方法认定“明知”?

两院在《解释》第十一条里共提出了7种可以推定“明知”的客观情形。那么,在司法实践中,哪些事实属于这些情形,并可以在此基础上认定存在“明知”呢?

在梳理过程中发现,这些案件主要涉及信用卡、银行卡、手机卡、U盾、对公账户、支付宝或微信账户等的违法使用。除此之外,如违法搭建第四方支付平台、违法使用猫池设备等行为也有存在。

裁判要点

(1)接到举报后不履行法定管理职责

①行为人在接到诈骗投诉、警告后仍未停止实施行为,应推定其对所推广的非企客户实施犯罪活动具有明知。

[(2018)鲁1727刑初75号]


裁判要点

(2)交易价格或者方式明显异常

①行为人以每张银行卡2000元的价格卖与他人,交易价格明显异常,可以认定为明知。

[(2020)冀0408刑初178号]

②行为人有偿出售的银行卡交易价格超出其办理银行卡的成本,交易价格明显异常,可以认定为明知。

[(2021)闽0581刑初239号]

③行为人频繁出卖自己银行卡的行为属交易异常,可视为明知。

[(2020)豫1625刑初651号]

④行为人频繁办理银行卡及“四件套”,然后以每张500—1000元的价格出售给他人,这种交易的价格及方式明显异常,可以认定为明知。

[(2020)湘1081刑初309号]

⑤行为人向他人出售工商营业执照、对公银行账户等资料,俨然属于交易价格和方式明显异常,可以认定为明知。

[(2020)粤2071刑初2446号]

⑥行为人注册公司的目的就是为了出售公司对公账户等公司资料,此种交易明显异常,应认定为“明知他人利用信息网络实施犯罪”。

[(2020)皖0722刑初76号]

⑦行为人以虚假身份取得电话卡后以150元至180元不等的价格批量出售获利,交易价格或者方式明显异常,可以认定明知。

[(2019)桂0126刑初535号]


裁判要点

(3)提供专门用于的违法犯罪程序、工具或者其他技术支持、帮助

①行为人专为他人解冻被冻结的微信号,这程序并非社会正常活动所需,而系为违法犯罪活动提供帮助的专门服务,可以认定为明知。

[(2020)粤1581刑初886号]

②行为人甲制作“普瑞斯’虚假投资平台所需的CRM用户管理系统,并将其提供给他人使用;乙将非法的MT4软件提供给技术人员使用,并为其提供日常维护、技术咨询服务。据此,可以认定其二人为明知。

[(2019)闽0781刑初295号]

③行为人在未取得《支付业务许可证》的情况下,提供支付结算平台“云闪电”,非法从事资金支付结算业务,可以认定为明知。

[(2020)闽0721刑初49号]

④行为人为他人架设“多卡宝”网络设备用于直接拨打被害人电话,并口头约定所得利益均分的行为可以认定为明知。

[(2020)闽0702刑初86号]

⑤行为人专门从事为网络赌博违法人员提供花呗、信用卡等套现结算服务,并从中赚取手续费的行为可以认定为明知。

[(2020)闽09刑终51号]

⑥行为人私自架设两台“猫池”设备,为他人拨打电话实施信息网络犯罪提供通讯技术支持的行为可以认定为明知。

[(2020)闽0622刑初214号]

⑦行为人开发的网络贷款软件可以通过登录后台查看用户信息,还设置有登录障碍功能,故意造成贷款人逾期还款,据此可认定为明知。

[(2020)豫1329刑初179号]


裁判要点

(4)频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查;为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助

①行为人使用虚假身份、频繁更换地点、人员与设备分离、安装摄像头监控等措施帮助他人安装GOIP网关设备,逃避监管打击,可以认定为明知。

[(2020)陕0730刑初4号]

②行为人长期频繁销毁手机和电脑中的电子数据,规避调查,可以认定为明知。

[(2020)粤1581刑初886号]

③行为人在公安机关侦查时刻意规避调查,可以认定其主观上系明知他人利用信息网络实施犯罪。

[(2020)晋11刑终31号]

④行为人在知晓当地进行物流管控,并对大批量电话卡、银行卡进行严格监管的情况下,仍使用虚假身份以逃避监管,可以认定为明知。

[(2019)桂0126刑初535号]

⑤行为人向他人提供的IP代理技术软件,能够隐藏真实IP地址,规避官方调查,可以认定为明知。

[(2020)豫0902刑初429号]

⑥三行为人驾车到不同城市搭建“通信中转站”,逃避监管,应认定被告人明知他人利用信息网络实施犯罪。

[(2020)苏1091刑初96号]

⑦行为人以频繁更换作案地点、隐蔽作案工具、大量更换频繁被封的手机卡等为诈骗团伙提供通讯传输等技术支持,并从中获取与其工作内容不相符的高额回报,能够认定主观上明知上游客户存在违法犯罪活动。

[(2020)粤1972刑初1901号]

来源: 腾讯安全战略研究 

附:最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释

2019年6月3日最高人民法院审判委员会第1771次会议、2019年9月4日最高人民检察院第十三届检察委员会第二十三次会议通过,自2019年11月1日起施行)
为依法惩治拒不履行信息网络安全管理义务、非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等犯罪,维护正常网络秩序,根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定,现就办理此类刑事案件适用法律的若干问题解释如下:
第一条 提供下列服务的单位和个人,应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款规定的“网络服务提供者”:
(一)网络接入、域名注册解析等信息网络接入、计算、存储、传输服务;
(二)信息发布、搜索引擎、即时通讯、网络支付、网络预约、网络购物、网络游戏、网络直播、网站建设、安全防护、广告推广、应用商店等信息网络应用服务;
(三)利用信息网络提供的电子政务、通信、能源、交通、水利、金融、教育、医疗等公共服务。
第二条 刑法第二百八十六条之一第一款规定的“监管部门责令采取改正措施”,是指网信、电信、公安等依照法律、行政法规的规定承担信息网络安全监管职责的部门,以责令整改通知书或者其他文书形式,责令网络服务提供者采取改正措施。
认定“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”,应当综合考虑监管部门责令改正是否具有法律、行政法规依据,改正措施及期限要求是否明确、合理,网络服务提供者是否具有按照要求采取改正措施的能力等因素进行判断。
第三条 拒不履行信息网络安全管理义务,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款第一项规定的“致使违法信息大量传播”:
(一)致使传播违法视频文件二百个以上的;
(二)致使传播违法视频文件以外的其他违法信息二千个以上的;
(三)致使传播违法信息,数量虽未达到第一项、第二项规定标准,但是按相应比例折算合计达到有关数量标准的;
(四)致使向二千个以上用户账号传播违法信息的;
(五)致使利用群组成员账号数累计三千以上的通讯群组或者关注人员账号数累计三万以上的社交网络传播违法信息的;
(六)致使违法信息实际被点击数达到五万以上的;
(七)其他致使违法信息大量传播的情形。
第四条 拒不履行信息网络安全管理义务,致使用户信息泄露,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款第二项规定的“造成严重后果”:
(一)致使泄露行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五百条以上的;
(二)致使泄露住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的用户信息五千条以上的;
(三)致使泄露第一项、第二项规定以外的用户信息五万条以上的;
(四)数量虽未达到第一项至第三项规定标准,但是按相应比例折算合计达到有关数量标准的;
(五)造成他人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果的;
(六)造成重大经济损失的;
(七)严重扰乱社会秩序的;
(八)造成其他严重后果的。
第五条 拒不履行信息网络安全管理义务,致使影响定罪量刑的刑事案件证据灭失,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款第三项规定的“情节严重”:
(一)造成危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、贪污贿赂犯罪案件的证据灭失的;
(二)造成可能判处五年有期徒刑以上刑罚犯罪案件的证据灭失的;
(三)多次造成刑事案件证据灭失的;
(四)致使刑事诉讼程序受到严重影响的;
(五)其他情节严重的情形。
第六条 拒不履行信息网络安全管理义务,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款第四项规定的“有其他严重情节”:
(一)对绝大多数用户日志未留存或者未落实真实身份信息认证义务的;
(二)二年内经多次责令改正拒不改正的;
(三)致使信息网络服务被主要用于违法犯罪的;
(四)致使信息网络服务、网络设施被用于实施网络攻击,严重影响生产、生活的;
(五)致使信息网络服务被用于实施危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、贪污贿赂犯罪或者其他重大犯罪的;
(六)致使国家机关或者通信、能源、交通、水利、金融、教育、医疗等领域提供公共服务的信息网络受到破坏,严重影响生产、生活的;
(七)其他严重违反信息网络安全管理义务的情形。
第七条 刑法第二百八十七条之一规定的“违法犯罪”,包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。
第八条 以实施违法犯罪活动为目的而设立或者设立后主要用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组,应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款第一项规定的“用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组”。
第九条 利用信息网络提供信息的链接、截屏、二维码、访问账号密码及其他指引访问服务的,应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款第二项、第三项规定的“发布信息”。
第十条 非法利用信息网络,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十七条之一第一款规定的“情节严重”:
(一)假冒国家机关、金融机构名义,设立用于实施违法犯罪活动的网站的;
(二)设立用于实施违法犯罪活动的网站,数量达到三个以上或者注册账号数累计达到二千以上的;
(三)设立用于实施违法犯罪活动的通讯群组,数量达到五个以上或者群组成员账号数累计达到一千以上的;
(四)发布有关违法犯罪的信息或者为实施违法犯罪活动发布信息,具有下列情形之一的:
1.在网站上发布有关信息一百条以上的;
2.向二千个以上用户账号发送有关信息的;
3.向群组成员数累计达到三千以上的通讯群组发送有关信息的;
4.利用关注人员账号数累计达到三万以上的社交网络传播有关信息的;
(五)违法所得一万元以上的;
(六)二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚,又非法利用信息网络的;
(七)其他情节严重的情形。
第十一条 为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助,具有下列情形之一的,可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,但是有相反证据的除外:
(一)经监管部门告知后仍然实施有关行为的;
(二)接到举报后不履行法定管理职责的;
(三)交易价格或者方式明显异常的;
(四)提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的;
(五)频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的;
(六)为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的;
(七)其他足以认定行为人明知的情形。
第十二条 明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供帮助,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”:
(一)为三个以上对象提供帮助的;
(二)支付结算金额二十万元以上的;
(三)以投放广告等方式提供资金五万元以上的;
(四)违法所得一万元以上的;
(五)二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚,又帮助信息网络犯罪活动的;
(六)被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的;
(七)其他情节严重的情形。
实施前款规定的行为,确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度,但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上,或者造成特别严重后果的,应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。
第十三条 被帮助对象实施的犯罪行为可以确认,但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的,不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。
第十四条 单位实施本解释规定的犯罪的,依照本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚,并对单位判处罚金。
第十五条 综合考虑社会危害程度、认罪悔罪态度等情节,认为犯罪情节轻微的,可以不起诉或者免予刑事处罚;情节显著轻微危害不大的,不以犯罪论处。
第十六条 多次拒不履行信息网络安全管理义务、非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动构成犯罪,依法应当追诉的,或者二年内多次实施前述行为未经处理的,数量或者数额累计计算。
第十七条 对于实施本解释规定的犯罪被判处刑罚的,可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要,依法宣告职业禁止;被判处管制、宣告缓刑的,可以根据犯罪情况,依法宣告禁止令。
第十八条 对于实施本解释规定的犯罪的,应当综合考虑犯罪的危害程度、违法所得数额以及被告人的前科情况、认罪悔罪态度等,依法判处罚金。
第十九条 本解释自2019年11月1日起施行。

《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用

附:最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见

为依法惩治电信网络诈骗等犯罪活动,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护社会秩序,根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等法律和有关司法解释的规定,结合工作实际,制定本意见。

一、总体要求

近年来,利用通讯工具、互联网等技术手段实施的电信网络诈骗犯罪活动持续高发,侵犯公民个人信息,扰乱无线电通讯管理秩序,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等上下游关联犯罪不断蔓延。此类犯罪严重侵害人民群众财产安全和其他合法权益,严重干扰电信网络秩序,严重破坏社会诚信,严重影响人民群众安全感和社会和谐稳定,社会危害性大,人民群众反映强烈。

人民法院、人民检察院、公安机关要针对电信网络诈骗等犯罪的特点,坚持全链条全方位打击,坚持依法从严从快惩处,坚持最大力度最大限度追赃挽损,进一步健全工作机制,加强协作配合,坚决有效遏制电信网络诈骗等犯罪活动,努力实现法律效果和社会效果的高度统一。

二、依法严惩电信网络诈骗犯罪

(一)根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定,利用电信网络技术手段实施诈骗,诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。

二年内多次实施电信网络诈骗未经处理,诈骗数额累计计算构成犯罪的,应当依法定罪处罚

(二)实施电信网络诈骗犯罪,达到相应数额标准,具有下列情形之一的,酌情从重处罚:

1.造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的;

2.冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的;

3.组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的;

4.在境外实施电信网络诈骗的;

5.曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的;

6.诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物,或者诈骗重病患者及其亲属财物的;

7.诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的;

8.以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的;

9.利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的;

10.利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。

(三)实施电信网络诈骗犯罪,诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准,具有前述第(二)条规定的情形之一的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”。

上述规定的“接近”,一般应掌握在相应数额标准的百分之八十以上。

(四)实施电信网络诈骗犯罪,犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的,以诈骗罪(既遂)定罪处罚。诈骗数额难以查证,但具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚:

1.发送诈骗信息五千条以上的,或者拨打诈骗电话五百人次以上的;

2.在互联网上发布诈骗信息,页面浏览量累计五千次以上的。

具有上述情形,数量达到相应标准十倍以上的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。

上述“拨打诈骗电话”,包括拨出诈骗电话和接听被害人回拨电话。反复拨打、接听同一电话号码,以及反复向同一被害人发送诈骗信息的,拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。

因犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等原因,致拨打电话次数、发送信息条数的证据难以收集的,可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数,结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据,综合予以认定。

(五)电信网络诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。

(六)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人裁量刑罚,在确定量刑起点、基准刑时,一般应就高选择。确定宣告刑时,应当综合全案事实情节,准确把握从重、从轻量刑情节的调节幅度,保证罪责刑相适应。

(七)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人,应当严格控制适用缓刑的范围,严格掌握适用缓刑的条件。

(八)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人,应当更加注重依法适用财产刑,加大经济上的惩罚力度,最大限度剥夺被告人再犯的能力。

三、全面惩处关联犯罪

(一)在实施电信网络诈骗活动中,非法使用“伪基站”“黑广播”,干扰无线电通讯秩序,符合刑法第二百八十八条规定的,以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

(二)违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息,窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息,符合刑法第二百五十三条之一规定的,以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。

使用非法获取的公民个人信息,实施电信网络诈骗犯罪行为,构成数罪的,应当依法予以并罚。

(三)冒充国家机关工作人员实施电信网络诈骗犯罪,同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

(四)非法持有他人信用卡,没有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活动,符合刑法第一百七十七条之一第一款第(二)项规定的,以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。

(五)明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,以下列方式之一予以转账、套现、取现的,依照刑法第三百一十二条第一款的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外:

1.通过使用销售点终端机具(POS机)刷卡套现等非法途径,协助转换或者转移财物的;

2.帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户,或在不同银行账户之间频繁划转的;

3.多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段,帮助他人转账、套现、取现的;

4.为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后,又帮助他人转账、套现、取现的;

5.以明显异于市场的价格,通过手机充值、交易游戏点卡等方式套现的。

实施上述行为,事前通谋的,以共同犯罪论处。

实施上述行为,电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判,但现有证据足以证明该犯罪行为确实存在的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。

实施上述行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外。

(六)网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,致使诈骗信息大量传播,或者用户信息泄露造成严重后果的,依照刑法第二百八十六条之一的规定,以拒不履行信息网络安全管理义务罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

(七)实施刑法第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定之行为,构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪,同时构成诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

(八)金融机构、网络服务提供者、电信业务经营者等在经营活动中,违反国家有关规定,被电信网络诈骗犯罪分子利用,使他人遭受财产损失的,依法承担相应责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

四、准确认定共同犯罪与主观故意

(一)三人以上为实施电信网络诈骗犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,应依法认定为诈骗犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。对犯罪集团中组织、指挥、策划者和骨干分子依法从严惩处。

对犯罪集团中起次要、辅助作用的从犯,特别是在规定期限内投案自首、积极协助抓获主犯、积极协助追赃的,依法从轻或减轻处罚。

对犯罪集团首要分子以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。全部犯罪包括能够查明具体诈骗数额的事实和能够查明发送诈骗信息条数、拨打诈骗电话人次数、诈骗信息网页浏览次数的事实。

(二)多人共同实施电信网络诈骗,犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的,可以认定为主犯;起次要作用的,可以认定为从犯。

上述规定的“参与期间”,从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算。

(三)明知他人实施电信网络诈骗犯罪,具有下列情形之一的,以共同犯罪论处,但法律和司法解释另有规定的除外:

1.提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的;

2.非法获取、出售、提供公民个人信息的;

3.制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的;

4.提供“伪基站”设备或相关服务的;

5.提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供支付结算等帮助的;

6.在提供改号软件、通话线路等技术服务时,发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码,或者境外用户改为境内号码,仍提供服务的;

7.提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的;

8.帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益,套现、取现的。

上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”,应当结合被告人的认知能力,既往经历,行为次数和手段,与他人关系,获利情况,是否曾因电信网络诈骗受过处罚,是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。

(四)负责招募他人实施电信网络诈骗犯罪活动,或者制作、提供诈骗方案、术语清单、语音包、信息等的,以诈骗共同犯罪论处。

(五)部分犯罪嫌疑人在逃,但不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的,可以依法先行追究已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。

五、依法确定案件管辖

(一)电信网络诈骗犯罪案件一般由犯罪地公安机关立案侦查,如果由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查更为适宜的,可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。

“犯罪行为发生地”包括用于电信网络诈骗犯罪的网站服务器所在地,网站建立者、管理者所在地,被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地,犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地,诈骗电话、短信息、电子邮件等的拨打地、发送地、到达地、接受地,以及诈骗行为持续发生的实施地、预备地、开始地、途经地、结束地。

“犯罪结果发生地”包括被害人被骗时所在地,以及诈骗所得财物的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地等。

(二)电信网络诈骗最初发现地公安机关侦办的案件,诈骗数额当时未达到“数额较大”标准,但后续累计达到“数额较大”标准,可由最初发现地公安机关立案侦查。

(三)具有下列情形之一的,有关公安机关可以在其职责范围内并案侦查:

1.一人犯数罪的;

2.共同犯罪的;

3.共同犯罪的犯罪嫌疑人还实施其他犯罪的;

4.多个犯罪嫌疑人实施的犯罪存在直接关联,并案处理有利于查明案件事实的。

(四)对因网络交易、技术支持、资金支付结算等关系形成多层级链条、跨区域的电信网络诈骗等犯罪案件,可由共同上级公安机关按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,指定有关公安机关立案侦查。

(五)多个公安机关都有权立案侦查的电信网络诈骗等犯罪案件,由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关立案侦查。有争议的,按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,协商解决。经协商无法达成一致的,由共同上级公安机关指定有关公安机关立案侦查。

(六)在境外实施的电信网络诈骗等犯罪案件,可由公安部按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,指定有关公安机关立案侦查。

(七)公安机关立案、并案侦查,或因有争议,由共同上级公安机关指定立案侦查的案件,需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的,由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。

对重大疑难复杂案件和境外案件,公安机关应在指定立案侦查前,向同级人民检察院、人民法院通报。

(八)已确定管辖的电信诈骗共同犯罪案件,在逃的犯罪嫌疑人归案后,一般由原管辖的公安机关、人民检察院、人民法院管辖。

六、证据的收集和审查判断

(一)办理电信网络诈骗案件,确因被害人人数众多等客观条件的限制,无法逐一收集被害人陈述的,可以结合已收集的被害人陈述,以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据,综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。

(二)公安机关采取技术侦查措施收集的案件证明材料,作为证据使用的,应当随案移送批准采取技术侦查措施的法律文书和所收集的证据材料,并对其来源等作出书面说明。

(三)依照国际条约、刑事司法协助、互助协议或平等互助原则,请求证据材料所在地司法机关收集,或通过国际警务合作机制、国际刑警组织启动合作取证程序收集的境外证据材料,经查证属实,可以作为定案的依据。公安机关应对其来源、提取人、提取时间或者提供人、提供时间以及保管移交的过程等作出说明。

对其他来自境外的证据材料,应当对其来源、提供人、提供时间以及提取人、提取时间进行审查。能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的,可以作为证据使用。

七、涉案财物的处理

(一)公安机关侦办电信网络诈骗案件,应当随案移送涉案赃款赃物,并附清单。人民检察院提起公诉时,应一并移交受理案件的人民法院,同时就涉案赃款赃物的处理提出意见。

(二)涉案银行账户或者涉案第三方支付账户内的款项,对权属明确的被害人的合法财产,应当及时返还。确因客观原因无法查实全部被害人,但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪,且被告人无法说明款项合法来源的,根据刑法第六十四条的规定,应认定为违法所得,予以追缴。

(三)被告人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人,具有下列情形之一的,应当依法追缴:

1.对方明知是诈骗财物而收取的;

2.对方无偿取得诈骗财物的;

3.对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的;

4.对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。

他人善意取得诈骗财物的,不予追缴。

最高人民法院 最高人民检察院

公安部

2016年12月19日

【理解与适用】两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》


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