李富金 柴油涉非法经营罪问题之厘清
近年来，非法经营柴油入罪问题在司法实践中引发巨大争议，有的案件作出了有罪判决，也有对有罪判决进行了国家赔偿的案件。最高法院及公安部均曾经有经营柴油可以入罪的意见，但后来最高法院、最高检察院相关人士也有观点认为不能入罪或谨慎入罪。在司法实践中，由于理解不一，导致处理各异。因此，厘清这一问题对于统一法律适用具有重要的意义。
一、相关法律及规范性文件的演变
非法经营是指违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。《刑法》第二百二十五条规定了非法经营罪，经营柴油依据该条入罪的主要依据是第一项“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”和第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
2005年1月1日《成品油市场管理暂行办法》实施之前，油类市场还没有明确的法律法规来规制，非法经营柴油无法作为犯罪处理。这个办法出台之后，对经营柴油违反《成品油市场管理暂行办法》能否入罪，也一直存在分歧，因此有了2008年的最高法院刑二庭及公安部经侦局的意见。
但是，关于什么是“国家规定”，刑法第九十六条规定“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。为了进一步细化，《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）出台，使上述最高法院刑二庭意见、公安部经侦局的批复失去了适用的基础。这个通知并不像上面是由两个内设部门出具，而是以最高法院的名义公布的。通知中明确，各级人民法院在刑事审判工作中，对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定，要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握。对于规定不明确的，要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
《成品油市场管理暂行办法》是规章，堵住了一些论证入罪的途径。由此，在司法实践中，一些办案机关转而论证《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》是行政法规，因为该决定第183项中明确“石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批”属于保留的行政审批项目。
二、是否属于违反国家规定的问题
对于《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》是否属于行政法规，存在不同的观点。根据《行政法规制定程序条例》第二十八的条规定，国务院行政法规库集中统一对外公开现行有效行政法规，其中收录了《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》。据此看，似乎该决定属于行政法规。
根据《中华人民共和国行政许可法》第十四条的规定，法律和行政法规可以设定行政许可。国务院在必要时可以采用发布决定的方式设定行政许可，但在实施后，除临时性行政许可事项外，仍应制定法律或行政法规。这里又似乎说明，决定不属于行政法规。
但《行政法规制定程序条例》第五条又规定，行政法规的名称一般称“条例”，也可以称“规定”、“办法”等，虽然有“等”，但没有将非常重要的“决定”明示列入其中。宪法第八十九条规定，国务院行使下列职权：根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令……。宪法具有最高的法律效力，这里表述的决定与行政法规是并列的关系，决定不属于行政法规。
行政法规与国务院的决定，无论调整的对象与制定的程序均存在很大的不同。退一步，假设《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》属于行政法规，该决定中还说“为保证本决定设定的行政许可依法、公开、公平、公正实施，国务院有关部门应当对实施本决定所列各项行政许可的条件等作出具体规定，并予以公布。”也就是说，除了国务院的这个决定外，还应当出台具体细化的规定，或者按照行政许可法的规定，制定法律或行政法规。这个决定涉及到行政许可事项多达500条，如果都构成非法经营，显然这个“口袋”有点太大了。对于柴油经营，在商务部《成品油市场管理办法》废止后，目前并没有替代的规定。事实上，司法实践中以前大量办理的柴油类非法经营案件，都是以违反《成品油市场管理办法》为论证基础的。在无法援引《成品油市场管理办法》后，一些实务部门转而援引《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》作为“国家规定”，并无坚实的法律基础。
三、是否属于限制买卖物品的问题
认为柴油是限制买卖物品观点的人认为，成品油系国家严格控制的重要能源物资，是直接关系国计民生的重要生产资料，国家对经营成品油有行政许可制度，非法经营破坏了市场秩序。事实上，限制买卖物品最早来源于《投机倒把行政处罚暂行条例》。食品经营也需要办理相关许可，但显然不能说食品也是限制买卖物品。《刑法》第二百二十五条第一项的限制买卖物品具有其特定含义，它应当以一定时期行政法规的统一规定为根据进行认定，而不能将违反行政许可经营物品认定为经营限制买卖物品。陈兴良认为，专营、专卖物品主要是指烟草、食盐等专营、专卖法规所规制的物品。而这里的限制买卖物品，是指在一定时期内，法律或者行政法规禁止买卖的物品。限制买卖物品则是根据某个时期国民经济发展的特殊需要，对重要的生产资料和紧俏耐用的消费品实行短期限制买卖，一般都以行政决定等方式加以规定。2
随着市场经济的日益发展和“放管服”改革的不断深入，市场自由交易的范围在日益扩大。2020年7月1日，《商务部关于废止部分规章的决定》明确废止《成品油市场管理办法》。2021年7月12日的《商务部深化“证照分离”改革进一步激发市场主体发展活力工作实施方案》中明确，“市场主体从事石油成品油批发、仓储经营活动，应当符合自然资源、规划、建设、质量计量、环保、安全生产、消防、治安反恐、商务、税务、交通运输、气象等方面法律法规和标准要求，依法依规开展经营。不需向商务部门提出有关经营许可申请。”明确了改革的方式，是直接取消审批。而改革的原因，主要是根据《国务院关于深化“证照分离”改革进一步激发市场主体发展活力的通知》，深化“放管服”改革、优化营商环境，正确处理政府和市场关系、加快完善社会主义市场经济体制。也就是说，对于成品油的批发，取消了行政许可。虽然未对成品油的零售作出规定，但可以看出对其交易的限制是呈进一步放宽而不是收紧的趋势。经营的柴油，基本上都是出售给生产、生活需要的用户。在此情形下，论证柴油属于限制流通物存在很大障碍。入罪不仅存在打击面过大的问题，也与国家逐渐放开成品油经营审批权，扩大成品油市场准入的政策趋势相悖。
当然，此前也有地方认为非法经营成品油可构成非法经营罪。如浙江省公检法等《关于办理涉油刑事案件若干问题的会议纪要》认为，“行为人违反国务院《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，在未获得许可的情况下经营成品油，严重扰乱市场秩序，达到定罪标准的，按照《刑法》第二百二十五条的规定，以非法经营罪定性。”此种规定，与前述的《理解与适用》意见相左。
四、是否属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的问题
即使柴油不属于法律法规规定的限制买卖物品，如果能归入《刑法》第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”也可以入罪。但是，对于兜底条款的适用，必须要有立法或司法解释的明确规定，而目前并没有法律或者司法解释明确将未经许可经营柴油的行为规定以非法经营罪论处。
1997年刑法施行以来，非法经营罪确有扩大化的趋势。“其他行为”的具体内容，应通过立法或者司法解释逐一加以明确；未予明确的，应依照“法无明文规定不为罪”的原则不予认定。从我国立法和司法实践看，何种行为可以认定为“其他行为”，都是通过另外的立法或者司法解释加以具体明确，以防止该法律规定被滥用。3
在2012年《最高人民法院关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》（[2012]刑他字第136号）明确，“被告人何伟光、张勇泉等人发放高利贷的行为具有一定的社会危害性，但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的'其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。”
《行政许可法》第81条规定：“公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”行政违法并不一定就是犯罪，要特别防止把一般行政违法上升到犯罪的高度去打击。
最高检专家组在检答网答复地方检察院时也认为：“《关于加快发展流通促进商业消费的意见》规定扩大成品油市场准入，对成品油相关政策的理解及非法经营罪的认定将带来一定的影响或变化。对此类案件的适用法律问题，建议根据《最高人民检察院办理下级人民检察院请示件暂行规定》，以院名义逐级向最高人民检察院书面请示。” 4
而事实上，能够符合条件向上逐级请示到最高法院、最高检的案件是少之又少的，绝大多数案件只能作出罪处理，有的甚至作出了国家赔偿。如湖南高院在审理的姜中秋非法经营案中认为，销售零号柴油虽属无证经营，但零号柴油并非“法律、行政法规规定的专营专卖物品或其他限制买卖物品”，且其销售对象基本限于为某公司提供运输的货车司机，并进行了临时税务登记及缴纳税金，也不符合“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，故该行为不符合非法经营罪的构成要件，不应认定为非法经营罪。由此，湖南邵阳中级法院作出了（2014）邵中法赔字第2号国家赔偿决定书。
五、是否构成危险作业罪的问题
由于非法经营柴油的行为更多涉及到公共安全而不是市场秩序的问题，因此不宜用非法经营罪来评价，而刑法修正案（十一）增加了危险作业罪，或可能成为入罪的依据。
《危险化学品安全管理条例》第三十三条规定，国家对危险化学品经营实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。该条例属于行政法规，违反该条例可以适用到刑法第一百三十四条之一第（三）项的规定，即在生产、作业中违反有关安全管理的规定，“涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动”，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，可构成危险作业罪。
危险作业罪是新设的罪名，经搜索中国裁判文书网，只搜索到9篇相关文书，其中兼营汽油、柴油的2人，单纯经营柴油的仅1人5。在司法实践中，应当特别注意本罪中的“现实危险”问题。本条没有使用“情节严重”，而是使用了“现实危险”的概念，这在《刑法》其他条文中是没有的。“现实危险”，主要是指已经出现了重大险情，或者出现了“冒顶”“滲漏”等“小事故”，虽然最终没有发生重大严重后果，但之所以没有发生，有的是因为被及时制止了，有的是因为开展了有效救援，有的完全是因为偶然性的客观原因，对这种“千钧一发”的危险才能认定为具有“现实危险”。这一要件为司法适用在总体上明确了指引和方向，防止将这类过失的危险犯罪的范围过于扩大。6
综上所述，对于未经许可经营柴油，因其并非属于法律、行政法规限制买卖的物品，一般情况难以以非法经营罪入罪。如果以危险作业罪入罪需要符合相关的犯罪构成要件，特别是要具有“现实危险”。根据刑法的谦抑原则，即使定危险作业罪也要非常慎重。
本文同时发表于2022年第4期《清风苑》杂志
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