“前科”的宽恕：轻伤害案件犯罪嫌疑人社会危险性的审查与判断

摘要 前科是指在一定时间范围内行为人因其犯罪行为被法院宣告有罪并承担刑事责任的一种客观事实存在。“前科”并不是我国现行刑事法律体系的术语，我国刑法典也没有关于“前科”的直接规定，但其却作为量刑裁量和预防犯罪的一项重要制度设计被“隐藏”在刑事法典的字里行间，并发挥着实质性作用。前科是对行为人再次实施犯罪倾向性大小的判断基点，轻伤害案件办理过程中，对前科人员的社会危险性审查与判断应当秉持刑事诉讼法保障人权的价值追求，审慎认定“前科”。

关键词 前科；社会危险性；逮捕；轻伤害

一直以来，在审查逮捕阶段就犯罪嫌疑人有“前科”这一问题，成为判断其社会危害性有无及大小的争论焦点。特别是在因亲友、邻里等熟人之间纠纷引发的轻伤害案件中，在构成犯罪无疑，犯罪嫌疑人自愿认罪认罚，双方已经赔偿完毕，且达成和解的情况下，“前科”成为检察官判定犯罪嫌疑人社会危险性大小的关键考量因素---是考虑犯罪嫌疑人有“前科”，直接根据《刑事诉讼法》第八十一条第三款批准逮捕，还是在严格审查、判断犯罪嫌疑人社会危险性的基础上，贯彻宽严相济刑事政策，作出不批准逮捕决定（无逮捕必要），这既是检察官需要反复斟酌的实务问题，也是刑事法学探讨社会危险性的争论焦点。

一、何谓“前科”

在我国的刑事法律体系中，“前科”并不是一个正式的法律术语。换言之，我国现行刑法中并未直接出现“前科”一词，前科也不是我国刑法明文规定的刑罚种类。然而事实上，这样一个并无法律明文规定的词汇却真实地存在于我国的法律运行体系之中，并发挥着实质性作用。这种“无形”的作用可以从三个层面概括：一是刑罚层面。前科一般是在一定范围内作为构成累犯、再犯、惯犯的必要条件或者作为定罪情节及加重处罚的情节。二是民事行政法律层面。对有犯罪前科的公民在部分行业进行资格限制，例如滴滴快车对加盟司机进行犯罪记录筛查，不能通过犯罪记录筛查体系筛查的，不予准入，并在相关事项上对有犯罪前科的公民课加新的义务。三是社会道德与公众舆论层面。前科犹如一把达摩克利斯之剑高悬于当事人的头上，给当事人永久贴上“犯罪者”的标签，对其日后积极重返社会产生了阻碍。既然“前科”在我们的法律生活中有着如此不可忽视的作用，那么何谓“前科”？“很多人可能心领神会言之何物，却往往无法精确解释其真正含义。”

（一）“前科”，一个加重刑罚的古老约定

最早关于前科的规定可追溯至古印度，《摩努法典》第8卷第353、373条规定，“与他人之妻私下交谈者，如果以前曾被指控犯同类的罪行，则应受最低等的罚款”，“对于判罪后一年之内又被告发的，罚款应该增加倍数”。我国古代刑事法律异常发达，以刑为主，刑民交融，是我国古代法律体系的特点之一。隋唐时期唐律将前科作为加重刑罚处罚的依据之一。例如《唐律疏议·贼盗》规定：“诸盗经断后，仍更行盗，前后三犯徒者，流二千里；三犯流者，绞。”1810年《法国刑法典》开启了近代前科制度的先河。该法典第57条规定：“凡因犯下重罪经过判处刑罚又犯轻罪应受到惩治刑之处罚者，处以法定最高刑，该项刑罚加重至原判刑之二倍。”不难看出，在法律文明的初期，所谓“前科”，实质上是统治者加重刑罚的一个约定。

（二）“前科”，现代刑法理论探讨的焦点

“前科”，作为我国刑事司法运行体系中的一个“重要存在”，却没有任何规范性文件对其加以明确的定义或解释，这种客观现实为刑法学探讨“前科”的内涵和外延创造了契机，具有代表性的观点有：（1）前科应为曾经被宣告犯有罪行或者被判处刑罚的事实。（2）前科是指曾被法院判处刑罚的事实。（3）前科是指曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚且已执行完毕的事实，在又犯新罪时即成为前科。（4）凡有下列情形之一的， 被认为有前科： 被宣告有罪但免于刑罚处罚的；被判处缓刑的；被判处各种主刑或附加刑的。虽然我国刑法理论对“前科”的定义可谓“百家争鸣”，但比较之后可以发现，就“前科”的构成要素而言，“判处刑罚”和“宣告有罪”成为刑法学研究的共识，争论在于“二选其一”还是“兼而有之”。

（三）“前科”，一种客观事实存在

无论是加重刑罚的古老约定，还是“百家争鸣”式的理论探讨，都无法否认的是，“前科”已然存在并在刑事司法实践中适用。本文从实用主义角度出发认为，前科是指在一定时间范围内行为人因其犯罪行为被法院宣告有罪并承担刑事责任的一种客观事实存在。其内涵包括三层含义：首先，犯罪行为是“前科”产生的基础，它是以行为人犯罪为前提而展开的事实评价。行为人在实施不法行为侵害刑法所保护的法益后会产生两种评价：一种是具有国家权威性的刑事司法机关对于行为人在法律领域内所进行的形式上的规范性官方评价，即宣告有罪。《刑事诉讼法》（2018修订）第 12 条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”故此处的“国家权威性的刑事司法机关”应特指人民法院，这符合罪刑法定的现代刑法原则。另一种是由社会民众对于行为人在社会领域内基于我国传统道德和舆论共识所进行的非规范性评价。这种颇具主观色彩的评价成为“前科”最“通俗易懂”的表现形式。其次，刑事责任是“前科”构成的实质性要素。刑事责任是国家对犯罪行为所作的否定评价和对行为人进行的谴责，它集中体现了犯罪行为的社会危害性。传统刑法理论认为，社会危害性是犯罪的本质特征，是行为人构成犯罪承担刑事责任的基础。最后，“前科”的负面效应应当具有时限性。随着现代法治文明的进步，保障人权成为现代刑法的重要价值追求。行为人的犯罪行为侵犯了刑法所保护的法益，即人的安全、自由和社会集体生活其中的秩序，其在接受完刑法惩罚和社会否定评价后，法律与社会应当给其一个改过自新的机会，更不能因其曾经的错误而让其在回归社会的道路上永远“负重前行”。特别是在一些轻伤害案件中，犯罪嫌疑人的认罪认罚、积极赔偿、主动道歉、达成和解等行为都是其努力回归社会，平复被其破坏的社会关系的表现，法律应当看到这种努力，并“忽视”他曾经犯罪的“陈年往事”，对其网开一面。

二、我国现行刑事法律有关“前科”规定梳理

目前，我国刑事法律中有关“前科”的规定大致可以分为以下几种情况：

1. 前科报告制度和未成年人轻罪报告义务免除。《刑法》第一百条：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”

   （二）犯罪记录封存制度。《刑事诉讼法》第二百八十六条：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”

   （三）前科作为情节严重的情形之一或降低情节严重标准，从而影响行为人的定罪。“盗窃公私财物，犯罪数额达到'数额较大’起点二千元，或者入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，或者在二年内盗窃三次的，在三个月拘役至九个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。盗窃公私财物，数额达到前款规定标准的百分之五十，并有下列情形之一的，可以以盗窃罪定罪，在三个月拘役至九个月有期徒刑幅度内确定量刑起点：曾因盗窃受过刑事处罚的。。。”《刑法》第二百零一条第四款：“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”

   （四）前科作为加重情节之一从而提高法定刑幅度的适用层次。2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第 2条规定，贪污数额在 10 万元以上不满 20 万元， 具有本解释第 1条第 2款规定情形之一的，曾因故意犯罪受过刑事追究的，应当认定为《刑法》第 383 条第 1 款规定的 “ 其他严重情节 ”， 依法判处 3年以上 10 年以下有期徒刑，并处罚金或没收财产。

   （五）前科作为犯罪构成要素从而降低刑事追诉标准。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条：“盗窃公私财物，具有下列情形之一的，'数额较大’的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定：（1）曾因盗窃受过刑事处罚的。。。”

   （六）前科作为从重处罚情节，如毒品再犯。《刑法》第三百五十六条：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”

   （七）累犯制度。《刑法》第六十五条：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。”第六十六条：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。”

   不难发现，虽然我国现行刑事法律体系中并没有关于“前科”的直接规定，但其却作为量刑裁量和预防犯罪的一项重要制度设计被“隐藏”在刑事法典的字里行间。

   三、“前科”之于逮捕社会危险性的评价

   （一）“前科”与逮捕社会危险性的关系

   《刑事诉讼法》第八十一条第三款：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。”该条款被称为“径直逮捕”规定，文章开头的案例中观点一即是引用该条款对“曾经故意犯罪”的张A应当予以逮捕。逮捕作为仅次于徒刑的一种限制人身自由的措施，对其适用应当慎之又慎。然而，实务中“对曾经故意犯罪嫌疑人的批捕仅作形式审查，不实质判断其是否具有社会危害性，而高概率推定其满足逮捕必要性。”使得有前科的人对自己没有社会危险性的辩解在该条款面前显得“苍白无力”。为什么“曾经故意犯罪”的就“应当予以逮捕”呢，“前科”与逮捕社会危险性之间存在什么样的关系？

   《最高人民检察院 公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定》（试行）第二条：“人民检察院办理审查逮捕案件，应当全面把握逮捕条件，对有证据证明有犯罪事实、可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，除刑诉法第七十九条第二、三款规定的情形外，应当严格审查是否具备社会危险性条件。公安机关侦查刑事案件，应当收集、固定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性的证据。”所谓社会危险性，从审查逮捕实务的角度讲，包含人身危险性和妨碍诉讼两个层面的含义，前者是指行为人再次犯罪的可能性，后者是指行为人可能实施新的犯罪或者其他可能严重妨碍刑事诉讼进行的行为。“前科”作为一种客观事实存在，其背后是对行为人人身危险性的折射，其重心所指是对行为人的危险性由自身到社会外溢可能性的评估。所谓人身危险性，刑法理论通说认为，是指犯罪人再犯的可能性，它所体现的是犯罪人主观上的反社会性格和危险倾向。简而言之，“前科”是对行为人再次实施犯罪倾向性大小的判断基点。实践中，如何判断一个有“前科”的人的社会危险性大小，本文认为，可以从以下司法解释的规定中抓到具有这种危险性的“蛛丝马迹”：“犯罪嫌疑人'可能实施新的犯罪’，应当具有下列情形之一：（一）案发前或者案发后正在策划、组织或者预备实施新的犯罪的;（二）扬言实施新的犯罪的；（三）多次作案、连续作案、流窜作案的；（四）一年内曾因故意实施同类违法行为受到行政处罚的；（五）以犯罪所得为主要生活来源的；（六）有吸毒、赌博等恶习的；（七）其他可能实施新的犯罪的情形。”

   （二）轻伤害案件中行为人“前科”的限制性适用

   所谓轻伤害案件，指故意伤害他人身体，致人轻伤，构成故意伤害罪，可能判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制的案件。此类案件多是因亲友、邻里及同学同事之间纠纷引发，或者是陌生人之间偶发性激情伤人，被害人有时存在事前过错。办案过程中，由于前期证据收集固定不充分导致审查逮捕阶段面临较大的证据“瓶颈”，或者是犯罪嫌疑人与被害人各执一词，证人证言难免又存在“倾向性”陈述，加之，该类案件自诉的情况较少，如双方未能达成和解，公安机关出于维稳等现实压力，提请批捕的概率较大，种种因素交织在一起，造成轻伤害案件在审查逮捕阶段的事实认定困难，在这种情境下，如果犯罪嫌疑人有“前科”，对于办案人而言仿佛暗夜中的一束亮光---在“事实已有，人头没错”的情况下，直接根据《刑事诉讼法》第八十一条第三款之规定，捕后再说。这种看似合理的处理方式实则是在审查判断行为人社会危险性过程中对“前科”因素的某种“滥用”，有违当代刑事诉讼法的价值追求。作为对公民权利有着切实影响的公法，刑事诉讼法的价值追求在于“一方面便利国家完成其追诉处罚的功能，另一方面提供个人有效的权利保护，以防范国家方面不合比例的过度干预。”为此，本文认为，轻伤害案件中，在审查判断“前科”人员的社会危险性时应当对其“前科”因素的认定有所限制：

   1、限制前后犯罪的类型。不要求前后罪名一致，但要求犯罪类型相近。例如前罪是侵犯财产类犯罪，后罪是妨害社会管理秩序罪，则属于不同类罪。若不同类则不考虑曾经有前科的情形。但，借鉴刑法关于特殊累犯的规定，如果前罪是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪，则说明行为人的主观恶性较大，不管后罪为何种犯罪，也不问后罪与前罪间隔多长时间，都应当视为有“前科”。

   2、限制前后犯罪的时间间隔。我国至今没有前科废除制度，这是一个令人遗憾的现实。前科终身制显然是任何人都难以承担的生命之重。因此本文从保障人权的角度建议在审查逮捕阶段认定犯罪嫌疑人“前科”时应当考虑前后罪的时间间隔。至于前后罪间隔多长时间为宜，可以参照刑法关于一般累犯的规定，刑法要求前后犯罪间隔在五年以内，即五年以前的犯罪不再对此次犯罪的量刑产生累犯从重效果。根据“举重以明轻”的原则，对于已经确定后罪成立的罪犯尚且仅对5 年内的曾经犯罪负累犯责任，审查逮捕阶段后罪是否成立尚属未知的犯罪嫌疑人更应当从轻。故，对于一般犯罪而言，前后罪间隔时间最多不能超过5年，否则视为没有前科。但出于打击严重刑事犯罪的考虑，参考刑法关于特殊累犯的规定，对于前罪是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的，不管后罪为何种犯罪，也不问后罪与前罪间隔多长时间，都应当视为有“前科”。

   3、限制前罪执行的刑罚种类。刑事责任是构成“前科”的实质要素，但若要求犯罪嫌疑人对较之更轻微的且已经受过刑罚的行为当下承担严厉的逮捕恶果，有失平衡之嫌。因此，本文认为构成“前科”的前罪应该是被判处有期徒刑以上刑罚且真实执行。对于判处管制、拘役或者单处附加刑的则被排除在“前科”考虑因素之外。另，如果前罪被判处适用缓刑，说明前罪的社会危害性还不致于使得法律必须将行为人置于羁押状态下，行为人的人身危险性还未达到危险外溢的可能，也不应认定为有“前科”。

   4、限制前罪为故意犯罪。“前科”在我国现行刑法典中的表述为“曾经故意犯罪”，对其“应当予以逮捕”是考虑其有再犯的可能性。对于前罪为过失犯罪的，因为过失犯罪人的有责性明显轻于故意犯罪，再犯可能性也较弱。因此，对于过失犯不能将其简单判断为“屡教不改，有再犯之虞”。

       落笔之际，网络上关于“前科”人员是否应当逮捕的问题依旧是“百家争鸣”的状态。作为法律执行者和捍卫者，我们不仅关心现行法律的制定是否合理，更专注于如何在注重人权保障的当下使既有法律得到更好的适用。本文认为，我国现行刑事法律中“前科”规定的缺位是立法者对司法实务者们法学智慧的一次考验。在一些因亲友、邻里及同学同事之间纠纷引发的轻伤害刑事案件中，犯罪嫌疑人自愿认罪认罚，积极赔偿损失并得到被害人谅解或者双方和解并切实履行，即使存在“前科”，也应秉持“冤家宜解不宜结”的精神，着重从化解矛盾、解决纠纷的角度，审慎认定“前科”因素在认定社会危险性中的作用，真正实现逮捕的制度价值。