逮捕适用问题：有无必要关键看“社会危险性”

以上海铁路运输检察实践为样本研究逮捕适用问题——
有无必要关键看“社会危险性”

周彬　於乾雄　李怡文

修改后的刑诉法对逮捕的条件作了进一步的明确与细化，但是，在司法实践中，无逮捕必要不捕的案件较少。这种情况是检察机关特别是基层检察机关在从事审查逮捕工作时共同遇到的问题。作为专门检察机关，上海铁路运输检察院批捕率普遍偏高。要改变这一现状，研究无逮捕必要适用问题势在必行。

样本分析

笔者对上海市检察机关(详见表一)和上海铁路运输检察院(详见表二)在2008年至2012年间适用无逮捕必要的情况，进行了数据统计。分析数据可知，逮捕情况呈现以下三大特点:

不批捕率总体水平较低。根据表一，上海市检察机关批准逮捕犯罪嫌疑人的比例均超过或者接近90%，尤其是2008年，逮捕率更是接近95%。究其原因主要有四点:社会危险性的界定比较模糊;办案人员存在保守心理;照顾被害人情绪，维护社会稳定;司法资源不足，缺乏必要的保障机制。

铁路运输检察机关无逮捕必要的适用率明显低于地方其他检察机关。根据表二，上海铁路运输检察院的不批捕率在2%左右，远低于上海市其他检察机关的总体不捕率。原因主要有三点:铁路犯罪嫌疑人大多为流窜作案，且有前科，社会危险性较大;铁路犯罪嫌疑人多为外省市人员，如果取保候审，手续繁琐，办案人员对于可捕可不捕的情形倾向采取逮捕方式;铁路犯罪案件种类单一，毒品类犯罪比例高，且社会危害性较大，办案人员一般采取较为慎重的处理方式。

无逮捕必要适用率逐年增加。五年间，上海市检察机关的总体不捕率从5.74%上升至9.86%，且每年都稳健提升。随着保障人权的呼声越来越高，公民的维权意识、法律意识的提升，检察人员在审查逮捕的过程中，更加认真履行法律监督职能，仔细阅读卷宗并讯问犯罪嫌疑人，导致无逮捕必要的适用率不断上升。

适用原则与条件

鉴于每个案件的量刑情节和犯罪嫌疑人的情况有所不同，为了正确、合理地适用无逮捕必要，除了要坚持“以事实为根据，以法律为准绳”、法律面前人人平等等刑事诉讼原则外，还应坚持以下原则:

保障诉讼原则。逮捕的目的在于防范犯罪嫌疑人的人身危险性、保障社会安全、保障刑事诉讼活动的顺利进行。因此，保障诉讼原则是“无逮捕必要”的首要原则。

综合衡量原则。所谓综合衡量，是指办案人员在决定犯罪嫌疑人或被告人有无逮捕必要时，要综合考虑全案情况，切勿以偏概全。

严格依法原则。对于法律、法规中未明文规定应当或可以不予以逮捕的情形，不能出于同情犯罪嫌疑人或者其他理由而异想天开地对犯罪嫌疑人不予以批捕。

宽严相济原则。无逮捕必要是宽严相济刑事司法政策的直接体现，其适用目的在于保障人权、化解社会矛盾、减少公民与公民之间、公民与公权力之间的对抗，维护社会稳定。

无罪推定原则。即指犯罪嫌疑人或被告人在经法定程序判决有罪之前，应当被假定或者推定为无罪之人。

那么如何更好地把握无逮捕必要适用的条件?笔者认为，应着重考察社会危险性。为了更好地判断与衡量社会危险性，上海市检察院、上海市公安局根据相关法律制定了《关于报请逮捕应当提供有关“社会危险性”证明材料及不捕应当说理的规定(试行)》。该规定为办案人员提供了操作标准。

一是从犯罪性质看，犯罪性质是衡量社会危险性大小的一个重要依据，但不是衡量逮捕必要性的绝对标准。对于法定刑在三年以上的严重刑事犯罪，具有法定或酌定从轻、减轻、免除情节的，也可认为无逮捕必要。二是从犯罪情节看，反映社会危险性严重程度的犯罪情节，包括犯罪的目的及动机、犯罪的次数及手段、犯罪形态及后果、在共同犯罪中所处地位等，需根据具体情节来进行判断。三是从犯罪嫌疑人的自身条件看，了解犯罪嫌疑人犯罪前表现、犯罪后态度以及年龄、职业、住所、健康等情况。犯罪前后表现在很大程度上反映了犯罪嫌疑人的主观恶性程度及接受改造的可能性，这也是衡量其社会危险性大小的重要依据。年龄、健康状况是采取羁押措施的参考依据。职业、住所情况则是考察犯罪嫌疑人有无取保候审条件的客观依据。

完善适用程序

关于哪些情形为无逮捕必要，如何适用无逮捕必要，刑诉法并没有详细规定。笔者认为，为了提高审查逮捕工作的办案质量和效率，应从以下几个方面进一步完善无逮捕必要适用的标准和程序，为侦查人员和审查逮捕人员收集、审查、判断社会危险性证据提供指导。

明确“社会危险性”的标准。判断有无逮捕必要的关键是有无社会危险性及其严重程度。具有下列情形之一，犯罪嫌疑人罪行较轻且认罪的，一般可以作出不批准逮捕的决定:一是初犯、偶犯、过失犯。二是有自首或立功表现的。三是犯罪中止的。四是从犯、胁从犯。五是全部退赃、退赔并有悔罪表现的。六是防卫过当、避险过当。七是其他社会危险性较小的情形，如因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等引发犯罪，犯罪嫌疑人在犯罪后向被害人赔礼道歉、赔偿损失并达成和解协议，取得被害人谅解的。但是如果有证据证明犯罪嫌疑人具有可能继续实施犯罪或毁灭、伪造证据等社会危险性的，即使符合上述条件，也应当依法予以逮捕。检察机关应在充分考虑对犯罪嫌疑人采取不羁押措施能否防止“社会危险性”的基础上，积极探索“无逮捕必要”的标准，慎重地运用“无逮捕必要”，以保证法律的正确实施。

完善无逮捕必要适用程序。一是严格审查案件和审批手续。办案人员对拟认定“无逮捕必要”的案件，必须先提讯犯罪嫌疑人，听取其供述和辩解外，重点了解其认罪态度、悔罪表现;了解被害人的态度和想法;了解案件是否有重大影响等，并在《审查逮捕案件意见书》的“需要说明的问题”部分对无逮捕必要作详细分析论证。确定“无逮捕必要”的案件，须经部门负责人审核，由分管检察长决定;重大疑难案件，交由检委会讨论决定。

二是深化逮捕必要性双向说明制度。公安机关和检察机关在办理案件过程中，应分别对逮捕犯罪嫌疑人的必要性理由进行说明。公安机关在收集犯罪嫌疑人犯罪等其他证据的同时，应积极收集有无逮捕必要的证明材料。必要时可邀请检察机关提前介入引导侦查。对于无逮捕必要的案件，检察机关在向公安机关说明不批捕理由的同时，可建议其依法直接移送审查起诉。

三是建立风险评估机制。对批准逮捕的犯罪嫌疑人，检察机关应根据案件的风险等级，做到相应的事后跟踪，与羁押必要性审查相挂钩。对不批准逮捕的犯罪嫌疑人，应深入分析案件可能产生的后果，切实防止因处理不当出现逃跑、涉检上访等情况。针对由于被害人及其家属等有关人员因案件可能引发缠访、闹访、事态趋于复杂的，公、检双方应加强沟通和协商。

四是完善取保候审、监视居住等非羁押性措施的适用。公安机关在对犯罪嫌疑人以保证人形式采取取保候审强制措施前，须严格审查保证人资格，确保其能履行保证义务，但应避免“以户籍论资格”的片面做法。对于拟适用监视居住的犯罪嫌疑人，应严格审查其是否符合监视居住的条件，以保证诉讼正常进行。公安机关还应定期联系保证人或犯罪嫌疑人，及时掌握犯罪嫌疑人动向，防止其潜逃。

五是强化不捕案件后续跟踪监督。公安机关和检察机关应共同加强对“无逮捕必要”不捕案件的跟踪了解，发现犯罪嫌疑人丧失“无逮捕必要”情形的，应及时变更强制措施。同时，检察机关应强化对“无逮捕必要”案件后续侦查及处理情况的监督力度，防止随意撤案、撤人或作行政处罚等降格处理现象的发生。

对无逮捕必要的监督

刑诉法第93条规定了捕后继续羁押必要性审查制度。根据这一制度，犯罪嫌疑人、被告人从被逮捕后到法院生效判决作出之前的整个羁押过程中，检察机关有义务依职权或是依当事人申请对羁押必要性进行跟踪审查。认为不需要继续羁押的，应当依法建议有关机关予以释放或者变更强制措施。对于羁押必要性的审查，主要可从以下几个方面入手:

羁押必要性审查的启动。检察机关应当将启动羁押必要性审查放在首位，主动及时变更或者撤销羁押措施，从而最大程度上保障被羁押人的合法权益。

明确审查的标准和范围。发现逮捕条件发生变化，被羁押人已不再符合逮捕条件的，应当监督不再羁押，反之应当继续羁押。

明确监督主体和程序。羁押必要性审查的主导主体应该是驻监所检察部门，侦监、公诉部门应全面配合监所部门，并分工合作。

建立羁押必要性审查评估制度。经评估变更强制措施不影响诉讼顺利进行，也不至于发生涉检涉诉风险的，建议办案机关予以释放或者变更强制措施。

完善保障机制。通过信息共享平台，建立起侦监、公诉、监所联动机制，确保三部门信息畅通和对被羁押人员状况的及时掌握。同时，通过与公安机关会签文件的形式，统一思想认识和执法标准，增强监督实效。

(作者为上海铁路运输检察院课题组成员)