摘要：在阶层犯罪论中，“情节严重”并非客观处罚条件。不法与责任的本质区别在于不法解决的是“应罚性”问题，而责任解决的是“需罚性”问题。构成要件要素是对特定犯罪类型特征的描述，而“情节严重”一方面并未达到可以与现实中特定行为相联系的描述程度，另一方面突破了现实中相对固定的度量。根据违法相对论，可罚的违法性就是刑事违法性，无须考虑“情节严重”是否体现了可罚的违法性。无论是根据社会的相当性说，还是法益衡量说，“情节轻微”都与违法阻却事由的本质相背离。“情节严重”属于责任要素，体现的是需罚性的有无与大小，可以通过“多次违法入罪”类型的司法解释进行证明。作为责任要素的“情节严重”将为正当防卫中不法行为的认定以及故意认识的范畴提供全新的实践路径。
目次
一、 问题的提出
二、 “情节严重”的具体内涵
三、 “情节严重”的体系定位
四、 “情节严重”的司法适用
五、 结语
来源：《南大法学》2022年第3期。篇幅较长，已略去原文注释。
一、 问题的提出
我国刑法分则中的定罪情节是对我国特殊“定性+定量”犯罪定义模式的回应，合理理解定罪情节在阶层犯罪论中的体系定位，是把握情节犯罪与非罪至关重要的问题节点。正如学者所言，在我国刑法定性加定量犯罪定义模式下，如何对刑法分则中的情节和数额要求即所谓定量因素进行教义学解释，明确其在犯罪论中的体系性地位，继而确定其与行为人主观方面的关系，是当代中国刑法学上难解的“理论之结”。当然，对定罪情节进行体系定位不仅是学理难题，亦是司法实践中的“阿喀琉斯之踵”。一方面，我国刑法文本中大量且多样的定罪情节一直是令司法者颇为头疼的解释对象，部分定罪情节也因其内容的模糊性而屡遭扩大犯罪圈的诟病；另一方面，对定罪情节不合理的体系定位将引起司法实践中的蝴蝶效应，对正当防卫的不法对象、故意的认识对象等实务问题制造了本可避免的实践困境。
目前学界对定罪情节的体系性研究，可以概括为以下七种观点：（1） 提示性规定；（2） 罪量因素；（3） 整体的评价性要素；（4） 可罚的违法性；（5） 违法性要素；（6） 客观处罚条件；（7） 犯罪成立消极条件。以上观点存在一个共同问题：没有明确我国刑法文本中定罪情节的具体内涵，且对阶层犯罪论本身存在认识误区，以至于要么不符合我国“定性+定量”的犯罪定义模式，要么使德日阶层犯罪理论水土不服。对这七种观点进行简要分析，可以认为第一种观点与立法原意明显不符。而“犯罪成立消极条件说”认为“情节严重”作为体现罪量的立法模式，应与正当防卫、紧急避险等正当化行为一同视为阻却犯罪成立的事由，与四要件体系即“犯罪积极成立要件”相对，成为犯罪成立的消极要件，这一观点并非是从阶层犯罪论的角度论述“情节严重”的体系定位，超出了本文的讨论语境。
笔者的观点是定罪情节应属于责任要素。本文拟在阐明“情节严重”具体内涵的前提下，讨论“情节严重”的体系定位。首先，“情节严重”并非客观处罚条件，其次，在区分不法与责任的前提下，论证定罪情节并非构成要件要素与违法性要素。最终，证成定罪情节属于责任要素，同时对司法实践中定罪情节相关问题进行回应。如未说明，本文所述情节即为定罪情节。
二、“情节严重”的具体内涵
对我国司法解释中的定罪情节进行简要归纳，可以认为存在以下几种类型：（1） 手段恶劣；（2） 造成了某种后果；（3） 达到一定的数额；（4） 多次行为。“情节严重”的内涵首先应当做现代汉语语义上的理解。“情节”指事情的表现和经过，在法律语言体系中则是指行为过程中影响行为的法益侵犯性与行为人主观罪过性的各种情况。而“严重”是表示程度的价值判断用语，在法律语言体系中，则是指基于我国法文本与法理论的规范性价值判断。在我国刑法分则中，很大一部分情节犯属于自诉类型犯罪、事故类型犯罪或者行政犯罪等，这类犯罪有一个共同点：存在一般违法与刑事犯罪的区分。只有当行为的规范违反程度达到需要刑法规制的情形，才能够进入刑事犯罪的评价范畴，此处的“需要刑法规制的程度”即“严重”所表达的内容。例如我国侮辱罪中的“情节严重”主要是指手段恶劣的、侮辱行为造成严重后果的，如被害人不堪侮辱自杀的、因受侮辱导致精神失常的、多次实施侮辱行为的等情形，而未出现以上情形的，则依据《治安管理处罚法》相关条款予以处罚。因此，从语义上来说，“情节严重”是根据某一具体情况，在法价值的判断下，对某一事实在整体上作出“需要刑法规制”的否定性评价。“情节严重”作为刑法定罪条件的具体内涵是，不仅司法解释的设立应以刑罚指向性功能为标准，司法者在适用“情节严重”时，也应当以这一准则进行审慎地适用。这一司法现象也可以认为是“情节严重”具有实质立法意义的佐证：“情节严重”是我国刑事责任与一般违法责任之间的“防火墙”。
一般认为，“情节严重”与《刑法》第13条“但书”之间是抽象化和具体化的一对范畴，二者共同承担着落实“定性+定量”的立法任务。但是如果“情节严重”是“但书”的具体表现，又该如何理解立法中仅仅对某些罪名设置了“情节严重”的要求？即“情节严重”是否存在不同于“但书”的作用与意义？该问题可以从两个方面进行解答，首先，在司法实践中，实务判决很少会仅凭“但书”来作为出罪依据。另外也有一部分学者主张出罪无须体系，“但书”反而提高了出罪门槛。在这种情况下，刑法分则中明文规定“情节严重”在入罪与出罪的意义上就显得至关重要。其次，在我国刑法文本中，《刑法》第13条中“情节轻微”与“危害不大”是并列用语，二者并非包含关系。虽然可以认为“情节严重”是对但书第13条的回应，仍需区分同一规范用语在不同条文中的语义差别。
三、“情节严重”的体系定位
客观处罚条件是指有些事由虽然是实体法上刑罚发动的要件，却不属于“犯罪”概念。根据德国学者罗克辛的观点，客观处罚条件是在一种权衡中，相对于刑事惩罚的必要性来说，刑法之外的目的设定就赢得了优先地位，虽然有学者认为客观处罚条件也属于构成要件要素，但是这与客观处罚条件的规范渊源相违背。一般认为，客观处罚条件是独立于构成要件符合性、违法性、有责性之外的处罚事由，与犯罪成立无关，与适用刑罚有关。其内容多为宪法性的或者程序法性的目的、家庭政策、外交政策、经济政策或者议会政策意义上的严格处于刑法之外的一般法律政策性的利益。
“情节严重”并非客观处罚条件。一方面，客观处罚条件理论本身并非毫无瑕疵。日本学者佐伯千仞曾就客观处罚条件与犯罪概念一贯性之间的冲突进行批评。日本学者松原芳博也质疑客观处罚条件对犯罪概念机能的阻害，以及其概念本身的无限定性。具体而言，首先，犯罪概念的主要任务是决定哪些行为值得科处刑罚，客观处罚条件则缩小了犯罪概念机能的射程，同时阻断了犯罪概念在实定法的规定不符合一般的犯罪概念以及犯罪论体系要求时，对该规定予以批判，并促进其改废的作用。其次，由于客观处罚条件所包含的要素并非由统一的观点导出的，因此客观处罚条件的包括性、无限定性将会导致对于行为人毫无根据地缺失在责任主义方面的要求。
另一方面，就客观处罚条件的规范内容而言，有学者认为客观处罚条件是指依据刑法之外的目的设定的应当予以刑事处罚的行为，而有的学者则认为客观处罚条件应当并且只能是由刑法本身来规定的，客观处罚条件的标准并非脱离于刑法，而是处于刑法之中……“它们无处不在”。唯一可以肯定的是，客观处罚条件的规范内容一般与刑事政策相关，但这也是客观处罚条件受到指责的因素之一。由于作为客观处罚条件被排除出犯罪概念的事由处于犯罪概念的说明正当化机能的射程以外，因此，其存在根据只能求诸赤裸裸的“政策”，从而丧失了刑法理论上的基础……要在脱离法益的侵害危殆化的情况下为该要件的存在提供合理的根据，显然是极其困难的。
可以认为，客观处罚条件与犯罪概念相脱离，设立客观处罚条件也是出于刑法规范之外的目的，而“情节严重”解决的仍旧是犯罪成立的问题。尤其在我国独特的二元规制的法律体系中，未达到“情节严重”的违法行为往往只能是前置法规制的对象，无法对其做出犯罪成立、只是不施以刑罚的评价。例如我国《刑法》第293条寻衅滋事罪中“随意殴打他人，情节恶劣的”情形，如果认为“情节恶劣”属于客观处罚条件，那么只要随意殴打他人即成立寻衅滋事罪，只是因为未达到“情节恶劣”所以不适用刑罚，这显然是与刑法的正义观以及人民朴素的价值观相背离的。随意殴打他人情节轻微的行为在一定条件下可根据《治安管理处罚法》处罚，仅属于行政违法的范畴。正如上文所述，“情节严重”实际上是对行为人违法程度的描述，决定了行为是否达到犯罪应有的规范违反程度，不可能独立于犯罪成立条件之外，亦非刑事政策的具体表现。
（二） “情节严重”并非不法要素
不法与罪责的区分至今仍被认为是刑法学最为重大的发现，自古典体系采取不法与责任区分的立场后，一直沿用至今。虽有学者评价，现代新古典与目的体系将刑法目的理性引入后，已经模糊了不法与责任的界限。但是本文认为不法与责任的区别并未被打破。
不法与责任的本质区别在于二者解决的问题不同。德国学者罗克辛认为一个举止是否作为法益侵害而以刑罚予以禁止，与对这一禁令的违反是否在所有情况下皆须以刑罚施以制裁，是两个不同的问题。进一步而言，不法解决的是“应罚性”的问题，而责任的落脚点在于“需罚性”，“应罚性”判断是“犯罪行为本身值得处罚”的无价值判断，是“构成行为被评价为违反了刑法的应当性秩序，并且作为有社会危害性的行为而不被允许”的问题。而“需罚性”判断是“对行为人在应负刑事责任的观点下所作的一种评价”，是关于对这一禁令的违反是否在所有情况下皆须以刑罚施以制裁。应罚性和需罚性等于做错事和责备的区别，二者不可混淆。从现行各种犯罪阶层理论中罪责阶层的阶层要素，也可以发现罪责就等于需罚性，等于法律效果。因此可以通过论述“情节严重”解决的并非“当罚性”问题，来证成定罪情节并非不法要素。
首先需要厘清“需罚性”“应罚性”“可罚性”之间的关系。当“应罚性”与“需罚性”的概念被认为是相对立的，“可罚性”就只能由构成要件符合性和违法性来体现，也因此许多学者认为体现“可罚性”的“情节严重”或者属于构成要件，或者属于违法性要素。但是这实际上并不准确，刑法目的理性与不法是无法割裂的，因此对立论的前提——犯罪行为的否定性评价与有关处罚的目的性考虑相分离——并不成立。根据当今现实的、合理的刑法观，可以认为主张“当罚性（应罚性）”和“要罚性（即需罚性）”是表里一体的、二者共同构成了行为的“可罚性”的观点才是妥当的，“需罚性”和“应罚性”同样都是“可罚性”的内容，“可罚性”不仅可以在构成要件符合性与违法性上有所体现，责任也是体现“可罚性”的重要组成部分。没有责任就没有犯罪，责任是认定犯罪成立与否的根据。
再论不法本身。不法进行的是“犯罪行为本身值得处罚”的无价值判断，而这一判断主要是通过构成要件阶层与违法性阶层进行的。下文将通过否定“情节严重”属于构成要件要素、可罚的违法性以及论证“情节轻微”并非违法阻却事由来证成“情节严重”并非不法要素。在此只需证明构成要件征表的并非违法有责类型即可。
构成要件的违法有责类型说，在类型化的意义上，也就等于说，构成要件同时是不法类型和责任类型，行为符合构成要件则不仅推定成立不法，而且推定成立罪责。违法有责类型说在日本有一定数量的支持者。日本学者大塚仁认为就算故意、不法可以被认为是不法要素存在于构成要件阶层，但是像对适法行为的期待可能性等，只能作为责任要素存在于构成要件中，因此包含了适法行为期待可能性的构成要件只能是违法有责类型。这也是多数违法有责类型说支持者的论据。
但是，构成要件违法有责说的瑕疵是明显的。首先，在责任中，不能仅仅根据有无阻却责任事由来确定责任，而必须积极地判断责任的有无，责任的推定是没有意义的。在我国刑罚和保安处分双轨制的立法模式下，罪责能力是一个需要积极审查的罪责阶层的要素。其次，刑法目的理性的回归为故意、过失等主观要素进入不法阶层提供了依据，但是如果构成要件更进一步地征表责任，则会彻底模糊不法与有责的界限。最后，构成要件征表类型的不同学说是各国学者根据本国刑法文本“对症下药”的结果。在我国，有部分关于责任的表述是在总则中进行的，在分则中并没有明文规定。如果只从构成要件进行推定，很容易忽略这些责任要素。因此，我国刑法典并不适宜适用违法有责类型说。违法有责类型说不仅会造成司法实践中具体适用的困境，还会模糊不法与有责的区分，缺乏理论上的正当性。
2. “情节严重”并非构成要件要素
19世纪末20世纪初，德国学者李斯特与贝林创建了古典的犯罪论体系，贝林更是将构成要件与违法、有责相区别，对构成要件论做出了系统性的论述。因此对构成要件阶层的研究，理应从贝林开始。早期贝林在其著作《犯罪论》一书中写明，构成要件是犯罪类型之轮廓，具体而言，是对犯罪类型的具体的或者事实的概括。有学者评价此时贝林所称的构成要件不过是符合构成要件的事实，应该称为构成事实，而晚期贝林在《构成要件理论》一书中也改变想法，将作为外部轮廓的构成要件修改为作为指导形象的构成要件，认为人们必须将纯粹“构成要件”上的类型和犯罪类型区分开来，前者乃是些观念形象，只是逻辑上先于其所属犯罪类型的、取决于理解的东西。由此可见，贝林的构成要件理论中“类型化”的逻辑是一以贯之的，只是对“类型”的描述由具体的犯罪事实逐步抽象化。之后目的论者对构成要件的理解更是“抛弃了贝林的形式的观察方法，认为在犯罪描述中不再有评价自由（werturteilsfrei）的事实情况的描述，而是有对特定犯罪种类类型特征的描述。构成要件由此变成了'刑法规定的禁止内容’，变成了'对被禁止行为的形象的描述’”。而当代德国以罗克辛为代表的目的理性犯罪论体系则认为“构成要件包含证立各种犯罪之应罚性内容的情状……在给予每个人以禁令的意义上，构成要件抽象地描述了受普遍抛弃的举止方式的形象”。此时，构成要件已经完全抛弃具体事实的倾向，染上了抽象化的色彩。在现代刑法教科书中，“构成要件”被描述为人们用以甄别可罚举止的（“类型化的”）要素之总和。总之，即使构成要件理论在不断地发展，构成要件类型化的特征始终如一。
在此需要对类型化稍作解释。构成要件的类型化并非指抽象概念，也不同于具体事实，乃是沟通规范和现实的中间形态。作为类型的构成要件已经脱离了“应为”的抽象规范，而成为“共相”的一种具体应用，但它又不等于现实案情，因而不是现实的“事物”本身，而是带有抽象性的“事物”。具体而言，构成要件的类型化是对某一犯罪类型轮廓的抽象描述，一方面，这种描述需要达到可以与现实中特定行为相联系的程度，即所描述的内容被认为是特定犯罪行为的本质，能够发挥区分此罪与彼罪、罪与非罪的功能。另一方面，构成要件的描述因其抽象性而对现实保持开放，须注意的是，这种开放也受限于现实生活中相对固定的度量。因此，构成要件作为一种类型化的技术，是一种“提纯技术”，也就是将现实生活中发生的一个侵害事件，依据构成要件所规定的要素，从现实生活中提取出来，斩断这个事件与其他各种事件在共时性或历时性上的联系，从而构成一个纯粹的类型化事件，而如果将随后的个别化处理阶段也纳入构成要件的框架内，则是对构成要件这一科学产物的根本否定。
反观我国刑法分则中的“情节严重”，并不能做到将犯罪行为类型化。一方面，“情节严重”在立法层面并未达到可以与现实中特定行为相联系的描述程度，定罪情节所描述的内容很难被认为是某一特定犯罪行为的本质。举例而言，单凭“情节严重”我们很难看出该罪状描述的是非法经营罪的轮廓还是非法行医罪的轮廓，而“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”以及“未取得医生执业资格”的罪状，就清晰地与非法经营罪、非法行医罪一一对应。即使仅仅出现“未取得医生执业资格”这一要素，也不会使人联想到非法经营罪。这才是能够描述某一特定犯罪本质的构成要件要素，而“情节严重”显然无法做到。另一方面，类型性要求构成要件不突破现实中相对固定的度量，例如人们会对故意杀人罪中的“人”有一个通常意义上的理解，现实中通常认为胎儿要最终顺利出生，才能算作一般意义上的“人”，而“情节严重”并非一个现实中相对固定的度量，反而是可以比较价值程度的描述，需要对具体行为进行具体的价值衡量。不同罪名所需达到的“情节严重”并非一致，到底怎样程度的行为属于该罪的“情节严重”，仍需司法者在具体案件中进行综合的判断。即使同为虐待类型犯罪，虐待罪与虐待被监护、看护人罪中“情节严重”的情形也并非相同。
有学者以开放的构成要件来回应“情节严重”弱类型化的问题。开放的构成要件理论由德国学者韦尔策尔提出，是指这样一些刑法规定：它们“缺乏构成要件所补充的实质的指导形象（Leitbild）”，以至于在实践中不能借助法律条文来找到被禁止的行为和被允许的行为的区别。开放的构成要件的适用，就需要法官根据一定的价值判断补充构成要件所欠缺的违法性要素，重新产生新的构成要件。因此，“情节严重”并不会因其较弱的类型性与构成要件相违背，构成要件本身就存在开放的构成要件这一类别。然而，笔者以为，开放的构成要件并不能成为证成“情节严重”属于构成要件要素的有力论据。首先，开放的构成要件是否具有违法性推定的功能，有肯定与否定两派观点。肯定说认为当法官从刑罚法规中推导出的指导形象补充了其构成要件（开放的构成要件）时，和前者（完整的构成要件）同样，承认符合构成要件的行为的违法性推定机能。否定说则以韦尔策尔本人为代表，认为开放的构成要件并没有违法性征表功能，即使没有违法阻却事由也不能当然地构成犯罪。对这两种观点进行评价，如果认为开放的构成要件可以征表违法性，就是承认构成要件无法对不法进行完整的表述，这将打破违法性要素只能是消极的这一传统。而如果认为开放的构成要件不具有违法性征表的功能，则与目前构成要件可以征表违法性的通说相违背。究其根本，具有评价总体构成行为特征的行为构成，是存在于我们刑法中的异类——只要它为了不法的总体评价而放弃了对一种犯罪类型的明确确认，因此无论对开放的构成要件的违法推定功能肯定与否，都无法回避因其类型性的欠缺而带来的对阶层犯罪论体系的挑战。其次，即使承认开放的构成要件的存在合理性，同时认同开放的构成要件与“情节严重”在“对所有行为进行评价的特征”上的相似性。也无法否认开放的构成要件的问题域是过失犯、不真正不作为犯的构成要件缺失。而情节犯缺失的并非是对整体行为方式的描述，实际上，“情节严重”的设立逻辑是，现有的构成要件足以对不法行为的类型进行完整的描述，只是仍需要一个明确的入罪界限，因此“情节严重”解决的是是否可以对行为进行刑事惩罚的问题。正如《刑法》第205条之一的虚开发票罪第一款中的“情节严重”，并不是针对何种行为属于虚开发票的开放性描述，法官并不能依据该条中的“情节严重”增加第205条中的行为类型。
再次，有学者提出表面的构成要件要素概念，具体是指刑法所规定的某些构成要件要素,并不为违法性、有责性提供根据，只是为了区分相关犯罪(包括同一犯罪的不同处罚标准)的界限，无须对表面的构成要素做类型性的要求。在我国刑法文本中，某些有关“情节严重”的表述确实可以认为是表面的构成要件要素。例如《刑法》第234条之一组织出卖人体器官罪中“情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产”。此处的“情节严重”并不提示罪与非罪的违法性与有责任性,只是为了区分违法、责任程度不同的组织出卖人体器官行为。此种类型的“情节严重”实际是量刑意义上的“情节严重”。但是本文所述定罪意义上的“情节严重”恰恰与之相反，存在的意义即在于为罪与非罪的区分提供依据，与表面的构成要件要素具有不同的讨论前提。
至此，还需厘清的是，犯罪成立条件与构成要件之间的区别。学界存在对“犯罪构成”与“构成要件”概念的混用，因此有学者认为属于犯罪构成的“情节严重”当然地属于构成要件。例如我国学者张明楷将“情节严重”作为整体的评价性要素，认为既然肯定情节严重在侮辱、诽谤罪中是区别罪与非罪的标志，而犯罪构成要件要素本身就是划分罪与非罪的标志，就应承认“情节严重”是构成要件要素。“犯罪构成”这一概念源自苏联，苏联学者特拉伊宁认为犯罪构成是犯罪成立条件的总和。在我国，犯罪构成与犯罪成立的含义一致，是行为成立犯罪的唯一法律依据。可以认为，只要某一行为符合犯罪构成，该行为便成立犯罪。而如上文所述，“构成要件”是德国阶层犯罪论中的概念。德国的阶层犯罪论是富含递进逻辑的定罪理论，构成要件只是这一定罪逻辑中的第一阶段判断，符合了构成要件的行为仅仅是符合了犯罪的某一类型外观，仍需更进一步地进行违法性与有责性的判断。因此我国刑法文本中的“情节严重”作为特殊的“定量”因素，虽然可以认为属于犯罪构成，或者是犯罪成立条件之一，但是不可以当然地认为，既然“情节严重”决定了罪与非罪的界限，那么“情节严重”就属于构成要件阶层。
3. “情节严重”并非可罚的违法性
另外有观点认为“情节严重”体现的是可罚的违法性。本文的立场是，可罚的违法性这一概念本身并不可取。可罚的违法性是日本学者用以解决微罪出罪问题的理论，具体含义是指“关于违法行为，实质地考察其违法性之后，以未达到值得处罚程度为理由，借此否定犯罪之成立”。在某种程度上，可罚的违法性与“情节严重”在微罪出罪方面，确实有异曲同工之处。但是一国是否适宜采用可罚的违法性概念，需要放在本国整体法秩序的视野中进行评价。
可罚的违法性概念只被缓和的违法一元论者与违法相对论者所提及。严格的违法一元论不支持可罚的违法性概念，刑法上的违法性与整体法秩序的违法性是一以贯之的，而严格的违法多元论则认为刑事违法性等同于可罚的违法性，刑事违法的根据无须参照“一般违法性”，因此也没有可不可罚的区分。对缓和的违法一元论而言，可罚的违法性的判断是从整体法秩序的角度出发的。缓和的违法一元论者一般用与刑罚相适应的“质”与“量”来描述可罚的违法性，而怎样程度的“量”或者“质”的违法性可以进入刑法的评价范围内，并非根据刑法文本中的构成要件来确认，而是以“何时会突破一般违法性”的标准来判断。持违法相对论的学者对可罚的违法性的态度并不统一，原因在于违法相对论者对“一般违法性”概念褒贬不一。肯定“一般违法性”的违法相对论者，会认同可罚的违法性概念，并且认为这是从刑法文本的立场，以规范中的构成要件为标准进行的独立判断。而持违法相对论同时否定“一般违法性”的学者，则从根本上否定了刑法与民法可以进行共同的违法性判断的可能性，认为可罚的违法性与刑事违法性并无差异。“行为虽是违法的，但不具有可罚的违法性，可以说没有什么实质上的意义，不如直接承认违法相对性。”
本文持否定“一般违法性”的违法相对论观点。可罚的违法性本质上解决的是在整体法秩序中，什么样的行为可以由刑法来规制的问题，而这正是阶层犯罪论本身的问题域。对于我国二元规制的体系而言，满足了构成要件符合性、违法性与有责性的行为本身就是刑事可罚的。如果把可罚的违法性作为构成要件符合性的问题来对待，以对法益侵害的轻微性等理由论及不存在构成要件符合性时，刑法的适用就容易被论者的感觉所左右。而把可罚的违法性作为违法性论的问题来对待，在我国独特的“前置法不法+刑法违法”的法律体系中，可罚的违法性也就是刑事违法性的标准，可以直接从刑法规范中得到确定。存在刑法上的违法性是判断行为是否值得处罚的要件，所以，具有刑法上的违法性，也就具有了值得科处刑罚的违法性，没有必要再使用可罚的违法性的概念……而且可罚的违法性概念，引起了许多混乱。因此，可罚的违法性概念在我国法体系中是否有适用的生态空间仍需打上问号。
4. “情节轻微”并非违法阻却事由
接下来需要论证的是“情节轻微”不属于违法阻却事由。违法阻却事由在本质上所回答的实际上是这样的问题：符合构成要件的行为在什么情况下阻却违法性，或者说什么样的事由能够阻却符合构成要件的行为的违法性。目前关于违法阻却事由的本质存在目的说、社会的相当性说、法益衡量说与并合说等，其中以社会的相当性说与法益衡量说最为典型。
社会的相当性说一般由行为无价值论者主张，指所有处于共同体生活的历史形成之社会道德秩序之内的行为，都是社会相当性行为。一般来说，只要防卫行为对于制止不法侵害而言，是属于社会上一般人所认可的正常的和必要的反击行为，那么就可以基本认定它能够合法化。在日常生活中，社会的运行不可能完全禁止法益侵害的存在，否则社会就会停滞。因此那些为了社会的运行而被社会伦理秩序所容忍的法益侵害行为，就是违法阻却事由。情节犯中的“情节严重”虽然可以包含社会的伦理性评价，但“情节轻微”的情形并非是可为历史形成的社会伦理秩序所包容的法益侵害行为。以盗窃行为为例，对现实生活中的人们来说，被偷一块面包和被偷一个价值上万的手表都是被“偷”，自己的财产法益都受到了损害。在受害者朴素的法观念中，不可能因为一块面包数额不高，对方就可以正当地拿走。从社会相当性的角度而言，一个社会的正常运作，也不可能需要包容他人的小额偷窃行为才能进行。无论是价值多少数额的财物，都不会改变盗窃行为的本质，盗窃行为不会因为数额小而变为正当行为，也不会改变社会对其的否定性评价。因此从社会的相当性说的角度，“情节轻微”并非属于违法阻却事由。
法益衡量说以结果无价值论为基础，认为如果符合构成要件的法益侵害行为是为了救济更高价值的法益，则这种法益侵害行为就是正当的。简单地说，牺牲价值低的法益来救济价值高的法益就是正当的。然而在情节犯中，“情节严重”决定罪与非罪的原理并非是法益衡量，或者说，并不存在进行法益衡量的语境，因为被进行衡量的一方并非真正的权利。以虐待罪为例，假设行为人进行了虐待行为，且未达到“情节恶劣”的程度。因为行为人的虐待行为并非多次发生，或者虐待时间较短等因素，从而认为行为人虐待行为“情节轻微”，并进一步在法益衡量的立场上，认定行为人对他人的“虐待权”价值高于他人的人身权利，以此阻却行为不法的话，是突破了法律基本的正义观的。实际上，在情节犯中，符合了构成要件却并非“情节严重”的行为，阻却的并非是违法性，而是对其进行刑事惩罚的可能性。
由此可见，无论是根据社会的相当性说，还是法益衡量说，都难以证成“情节轻微”属于违法阻却事由。结合上文对“情节严重”并非构成要件要素与可罚的违法性的论证，可以认为“情节严重”进行的并非违法性上的评价。
1. “情节严重”体现了需罚性的有无与大小
德国学者罗克辛认为刑罚的目的只能是预防性的，亦即只能是为了防止将来的犯罪。由于刑法是一种社会治理和社会控制的机能，它也就只能谋求社会的目标。基于这样的理论前提，“需罚性”不仅包含行为人的罪责，还应当包含从法律中提取出来的以刑法相威胁的预防必要性，只有罪责与预防性需要才能共同地引起一种刑事惩罚。因此，在罗克辛的罪责概念中，不受刑事惩罚性是指，在这种极端的情况下，立法者既不会肯定特殊预防的刑事需要，也不会肯定一般预防的刑事需要。根据这样的理由，刑法性的责任就因此取消了。
需要说明的是，在罗克辛的罪责体系中，罪责的概念大于责任的概念，是包含了全部责任要素以及其他要素的所有罪责要素。其中责任要素就是传统刑法中所认为的刑事责任能力、期待可能性等，而其他要素则是预防必要性等要素。至于预防性概念的内涵，罗克辛是这样解释的：通过刑罚的安排，必须实现让被处罚者尽量不为再犯的目标；我们的刑事执行最好能够努力促进犯罪人在刑法上的重新塑造，促进他的再社会化，以此来让他不为再犯。同时，刑罚也要对公众产生作用，具体也就是，刑罚要能促进人民的法律意识，并且让他们注意到可罚举止的后果。可见，预防性是以刑法目的为理论依据，包含了一般预防与特殊预防需要的罪责要素。
我国刑法典分则所书“情节严重”，实际上就是罗克辛罪责因素中所言预防必要性。“情节严重”本身旨在说明需要对行为人施以刑罚的必要情形，也即行为人在“情节严重”的情形中才具有预防必要性。这一观点可以通过“情节严重”的具体类型得以证明。首先，造成某种后果和达到一定数额的“情节严重”类型就是一般预防必要性的大小。对于这一“情节严重”的后果与数额是作为一种客观存在的事实，来说明对这一不法行为是否需要动用刑罚来制裁。其次，手段恶劣表现了行为人对法规范的偏离程度。通过行为人是否有“在公开场所”“手段极为残忍”等情节，可以侧面反映出行为人的人格，进而认为具有较大的特殊预防必要性，行为人多次违反行政法规的行为同理。《刑法》第201条第4款的规定就是行为人多次违反法规属于责任要素的有力证明。第201条规定即使行为人实施了符合逃税罪构成要件的违法行为，只要行为人通过事后行为充分表达了对禁止逃税的刑法规范的尊重，就可以不对其动用刑罚；相反，即使行为人被迫补缴了应纳税款，由于在其多次逃税的行为中表达了对禁止逃税的刑法规范的否认，也要对其动用刑罚。补缴了应纳税款的行为可以认为一定程度上补足了之前逃税行为所产生的不法，但是仍旧决定对其施以刑罚，显然是出于责任方面的考量。
以具体司法解释进行论证。在我国刑法分则中，“多次行政违法”是“情节严重”较为典型的描述方式，通常被用作行政犯罪的犯罪成立条件。非法行医罪作为典型的行政犯罪，“情节严重”应是区分非法行医一般违法行为与刑事犯罪行为的堤坝。如果将“情节严重”理解为不法要素，那么“非法行医行为被行政处罚2次后再次入罪”即是对不法在量上的多次积累。而这也是“多次行政违法”入罪模式一直备受质疑的原因。如果行为人仅仅是两次被（行政）警告,就被追究刑事责任,那么犯罪圈会呈现出不合理的扩张态势。坚持违法多元论的学者，也会质疑行政不法量的积累能否和刑事违法画上等号。具体而言，行政法意义上的非法行医只是侵害医生管理秩序的行为，而刑法中非法行医罪否定的则是行为对公民生命健康等紧迫法益的侵害。“非法行医行为被行政处罚2次后再次入罪”只能说明该行为对医生管理秩序进行了反复侵害，行为人承担的始终应是行政责任，很难突破“对行政规范的违反”达到“对刑法该条所保护的他人生命健康权的破坏”的程度。同时，将“情节严重”理解为不法要素，也无法解释为何对非法行医行为不能和普通行政违法行为一样，单纯进行重复的行政处罚，正如无论多少次闯红灯也不会因此触犯刑法。因此，认为“多次行政违法”属于不法要素是不合理的，只有将其理解为行为人表现出了将来犯罪的可能性，已经达到了刑法预防必要性的程度，刑罚为了预防将来的犯罪而对该类行为进行规制，才能够解释“多次行政违法犯罪”类型的正当性与合理性。具体而言，考虑到非法行医行为人在两次被行政处罚以后,明知非法行医的行为扰乱了国家对医疗服务市场和医务人员的管理秩序,仍然无视人民群众的生命权、健康权,受利益驱动再次非法行医的,说明其主观恶性很大。
四、“情节严重”的司法适用
作为责任要素的“情节严重”在司法实践中的适用，可以体现在正当防卫中不法行为的认定以及故意的认识范畴中。下文将通过具体司法案例展开论述。
【基本案情】：毛某某（女）王某某（男）二人系夫妻。王某某经常酒后打骂毛某某。2019年6月25日中午，王某某得知毛某某将自己被打的事情告诉了朋友，扬言要砍断毛某某的脚。于是，毛某某买了一把刀，藏在卧室衣柜内。当晚，王某某回家后对毛某某进行殴打，并将菜刀放到饭桌上。后毛某某回卧室哄孩子，王某某进入房间，继续殴打毛某某，并走出房间拿菜刀。毛某某从衣柜拿出刀向王某某身上乱砍，分别砍在王某某头顶、手臂、腹部等处。经鉴定，王某某人体损伤程度为重伤二级，毛某某为轻微伤。浙江省江山市公安局于2019年6月26日立案侦查，8月6日移送检察机关审查起诉。2019年12月2日，浙江省江山市人民检察院依据《刑事诉讼法》第177条第2款的规定对毛某某作出不起诉决定。
检察机关认为，毛某某面对现实、紧迫的人身危险取刀反击，属于正当防卫，虽事先准备刀具，但不影响防卫性质。王某某徒手殴打，实施的是一般暴力行为，虽声称要拿菜刀砍毛某某，但尚未使用可能危及生命或可能造成重伤的工具或高强度手段。鉴于本案系家庭矛盾引发，毛某某有自首情节，依法决定对毛某某不起诉。
毛某某案为最高检2021年发布的6起依法惩治家庭暴力犯罪典型案例之一，对毛某某最终做出的不起诉决定体现了罪量的责任要素性质。具体而言，正当防卫的对象是正在进行的不法侵害，本案中王某某对毛某某实施的暴力行为，因为尚未达到可能危及生命的强度，也未使用可能造成重伤的工具，且实际上对毛某某造成的伤害也未达到轻伤，因此，既不符合虐待罪中“情节恶劣”的标准，也不符合故意伤害罪的立案罪量标准。如果认为罪量因素体现不法，那么王某某对毛某某的侵害就并非不法行为，这将会导致毛某某不能对王某某进行正当防卫，然而这一结论无论是从实际判例还是从情理来说，都是不能接受的。可见，如果将情节理解为责任要素，就可以解决司法实践中对未达到罪量标准的行为，如虐待、暴力干涉婚姻自由、盗窃等，和面对精神病人、未成年人的不法伤害能否进行正当防卫的难题。
（二） 天价葡萄案
【基本案情】：2003年8月7日凌晨3时，在北京市打工的商水县谭庄镇农民李某朋、李某尚等4人来到一葡萄园偷偷摘食葡萄被当地警方发现。2003年9月12日北京市海淀区警方以涉嫌盗窃罪对李某尚、李某朋等3名民工执行逮捕，同时对被偷的葡萄进行估价，直接经济损失为11220元。2003年12月底，海淀检察院将天价葡萄案退回公安机关补充侦查。2004年1月5日，经有关部门重新评估，得出涉案标的价格仅为376元。2005年2月21日，3名民工已先后收到北京市海淀区人民检察院的决定不起诉书。
“天价葡萄案”中的3名行为人虽然明知自身所为为盗窃，但是对科研葡萄的价值没有准确的认识，也即对所窃财物的数额产生了认识偏差。如果认为数额属于不法要素，行为人对科研葡萄的数额缺乏故意认识，对其根据葡萄的科研价值进行定罪量刑，显然有失公平。如果认为民工不构成盗窃罪，那么给科研造成的损失又由谁来承担？最终公安机关按照市场价格对科研葡萄进行估值，是回避故意认识困境的不得已之举。笔者以为，将情节作为责任要素将避免罪量认识错误带来的司法难题。学界也早有学者提出对罪量要素无须故意认识。我国学者陈兴良就认为如果将罪量要素当作罪体要素，如果行为人对此没有认识就不能成立犯罪故意而属于犯罪过失，由此将使罪责形式的判断产生混乱。本文以盗窃罪的入罪无须行为人对数额存在故意认识进行论证。一般而言，只要盗窃行为人对自身的盗窃行为存在故意认识，那么对行为对象就可以认为同样是存在故意认识的，只是这一故意认识不像对自身的行为那样具体明确。例如，一个小偷偷窃了他人的钱包，钱包中有4000元足以构成盗窃罪，但是小偷申辩说自己以为钱包中只有400元，此时是否应当认为小偷对具体数额没有故意认识而不构成犯罪呢？事实上，小偷在进行偷窃行为时并不能确定钱包中具体有多少钱，对小偷来说这是一个“薛定谔的钱包”，其中可能有100元，也可能有1000元不等，但是当他做出偷窃的决定时，就已经对钱包这一整体产生了概括的盗窃故意——他放任自己偷窃了这一可能装有大数额钱财的钱包。如果在事后根据行为人对钱包中的真实数额无故意认识将其脱罪，反而与现实生活中的法逻辑脱轨。并且本文讨论的数额仅仅为定罪数额，真实的数额如果特别巨大，仍将会在量刑时产生作用。而类似天价葡萄案所带来的讨论浪潮，究其根本不在于行为人一定需要对数额产生故意认识，而是行为对象的具体数额超出了一般社会人可以认知的范畴。这一认知困境可以通过期待可能性理论解决。即行为人虽然明知自己盗窃了葡萄，但不会认为自身“犯了多么大的罪”，因为一般的葡萄“不值几个钱”。同时按照一般人的理解，也无法得出葡萄价值巨额的结论，此时案件的关键并非行为人对数额的故意认识，而是突破社会一般人经验认识到葡萄科研价值的期待可能性，自然也无法成立犯罪。
对于“情节严重”无须故意认识这一结论，实践中同样存在大量的案例支撑。依旧以非法行医罪为例，通说认为，非法行医罪的故意是指行为人必须明知自己未取得医生职业资格而非法行医，对于“情节严重”，并不要求行为人存在故意，且在实际裁判中，行为人往往并不会希望或者放任“情节严重”情形的发生。例如大部分非法行医罪的行为人都在被害人身体出现不良反应时采取了积极的救助措施。在贺某某非法行医案中，当被害人赵某出现过敏反应时,行为人贺某某立即停止滴注盐酸氨溴索注射液,对被害人赵某注射盐酸肾上腺素、地塞米松,并拨打120、按压心脏，而在李某某非法行医案中，行为人同样采取了抢救措施,及时将被害人送往医院抢救。实践中对“情节严重”结果的积极避免，绝非个例，而是普遍存在的。
五、结语
在我国司法实践中，“情节严重”一度成为司法者适用具体罪名的难题，究其根本不仅是因为“情节严重”具体内涵的不确定，更是因为我国刑法学界对“情节严重”在犯罪阶层论中不适当的定位。一国刑法理论的架构应以本国刑法学为落脚点，同时尊重工具理论的渊源与内涵。因此，“情节严重”的体系研究应当在厘清阶层犯罪论相关概念的前提下，着眼于我国本土的“情节严重”立法文本与司法实践，证成最符合我国法律系统的体系地位。“情节严重”属于责任要素看似挑战了传统观点，实际上是由阶层犯罪论与我国法律系统共同得出的结论，将“情节严重”纳入责任阶层中，为司法者辨析定罪情节、认定正当防卫的不法行为以及故意认识的范畴提供了全新的思路。属于责任阶层的“情节严重”将为现有的司法实践带来反思，提醒司法者牢牢把握其定罪性的本质，审慎适用“情节严重”的规范内容。
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