提供真实抵押借款，被判诈骗罪（二审维持原判）

上海市徐汇区人民法院

刑 事 判 决 书

（2020）沪01**刑初3**号　　

公诉机关上海市徐汇区人民检察院。

被告人张某苗，女，汉族，户籍地江苏省镇江市，住上海市徐汇区。

辩护人蒋倩华，上海市兴业律师事务所律师。

辩护人王海骥，江苏晟贤律师事务所律师。

上海市徐汇区人民检察院以沪徐检三部刑诉(2020)471号起诉书指控被告人张某苗犯诈骗罪、合同诈骗罪，于2020年4月21日向本院提起公诉。本院于次日立案，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭审理了本案。上海市徐汇区人民检察院指派检察员陈某出庭支持公诉，被告人张某苗及其辩护人蒋倩华、王海骥到庭参加诉讼。期间，根据法律规定，本案延期审理。现已审理终结。

上海市徐汇区人民检察院指控：2018年11月至2019年10月间，被告人张某苗在结识了被害人张某后，假借风水大师“李老师”的名义，以帮助张某“转运”、“改变命理”等为由，制作虚假的聊天记录博取张某的信任，利用封建迷信思想让张某“请符”、“喝符水”、“摆阵避灾”，诱骗张某以高额价格购买“平安符”、“沉香木”、衣服、珠子等物品，并以投资“李老师”开设的饭店为由骗取张某钱款，共计骗取张某人民币60余万元。2019年6月，被告人张某苗虚构自己系上海修怡茶馆有限公司股东的身份，与被害人张某的丈夫吴某签订投资协议，约定吴某投资上海修怡茶馆有限公司人民币180万元，并能据此获取相应的投资收益。张某苗将自己名下位于徐汇区XXX路XXX号XXX幢XXX室的房产向吴某提供抵押担保并办理抵押登记手续，后张某苗返还张某夫妇10万元，将其余170万元用于他处。

公诉机关认定被告人张某苗或虚构事实隐瞒真相，诈骗他人财物，数额特别巨大；或在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条第(五)项之规定，应当分别以诈骗罪、合同诈骗罪追究其数罪并罚的刑事责任。提请依法审判。

被告人张某苗对起诉书指控的事实提出异议，辩解(1)其并非虚构事实骗取张某钱款，而是出于善意借李某之名让张某“请符”、购买服饰，以此为张某转运、改命等，并为张某支付各类生活费用；(2)其以房抵押向张某丈夫吴某借款180万元，没有非法占有故意。

辩护人的辩护意见：(1)被告人张某苗通过抵押房产借款180万元属民事纠纷，不构成合同诈骗罪；(2)对起诉书认定诈骗罪的犯罪金额提出异议，被告人张某苗实际骗取张某人民币3万余元；(3)被告人张某苗系初犯且愿意退赔，建议对其从轻或减轻处罚。

 经审理查明，2018年9月，被告人张某苗经朋友介绍认识被害人张某。同年10月，张某苗向张某提出投资其服装店，张某表示同意，并于同年11月5日至29日先后向张某苗转账人民币10万元(涉案币种均同)。

被告人张某苗在认识张某后，于同年11月初介绍张某认识了风水大师李某。之后，张某苗假借李某之名称张某面向不好，但按照李某指示可以转运、挡煞。张某信以为真。2018年11月至2019年10月间，被告人张某苗假借李某之名，伪造与“李老师”的微信聊天记录，利用封建迷信让张某“请符”、“喝符水”、“摆阵辟邪”等，诱骗张某从张某苗处高价购买衣物、平安符、沉香木、珠子等物品。

2019年3月，被告人张某苗经营的服装店关闭。同年5月，张某苗就张某投资服装店10万元进行对账，称张某从张某苗处购买服饰的费用已从投资款10万元及其分红中予以全部抵扣，张某未表示异议。

2019年5月，被告人张某苗以李某之名诱骗张某投资本市XXX路XXX号茶楼，并通过微信谎称“茶楼股份你命盘里长期的是要保住的”，否则之前的命盘调理都会无用，还会殃及家人的健康和运势。于是，被害人张某说服其丈夫吴某，将自有住房抵押贷款后用作茶楼投资。同年5月28日，张某与吴某向朱某某抵押借款180万元。同年6月3日，被告人张某苗假冒上海修怡茶馆有限公司股东的身份，与吴某签订上述茶楼的投资协议。协议约定，吴某通过向张某苗投资180万元获取固定收益264800元(年收益率14.9%)；张某苗将其名下本市徐汇区XXX路XXX号XXX幢XXX室房产作为抵押担保。当日，吴某与张某苗又签订不动产抵押借款合同。合同约定，张某苗因资金周转以其名下的上述房产作为担保，向吴某抵押借款180万元，并在本市徐汇区房地产交易中心办理不动产抵押登记。次日，吴某向张某苗银行转账180万元，张某苗当即将10万元作为分红返还吴某，余款170万元用于他处。

2019年6月14日至15日，被告人张某苗假借李某之名诱骗张某投资李某经营的饭店20万元。之后，在被告人张某苗的诱骗下，张某又陆续追加投资款数十万元。

2019年11月3日，被告人张某苗通过微信与张某对账，称张某从张某苗处购买服饰及“请符”“摆阵”等费用都在张某及吴某的投资款中予以抵扣，且张某倒欠张某苗400余万元。

综上，被告人张某苗在与张某交往期间，互有资金往来。经司法鉴定，被告人张某苗通过银行卡、支付宝、微信、POS机等渠道收到张某转账钱款共计151万余元，张某苗返还张某钱款共计63万余元；被告人张某苗通过银行卡收到吴某转账钱款180万元，返还吴某钱款10万元。

上述事实，有下列证据证实：

1.被害人张某的陈述、证人沈某的证言及证人李某的电话询问记录；扣押笔录、扣押清单、调取证据通知书及微信聊天记录截图；计算机司法鉴定意见书及司法会计鉴定意见书等证据，证明被告人张某苗假借李某之名，伪造聊天记录，以转运改命等为由，骗取张某高价购物、投资饭店及“请符”“摆阵”等钱款共计60余万元等事实。

2.被害人张某、吴某的陈述；证人高某、朱某某的证言；关于吴某等人名下房产的不动产抵押借款合同及补充协议、不动产登记证明及中国建设银行电子回单；投资协议、不动产抵押借款合同及关于张某苗名下房产的不动产登记证明；扣押笔录、扣押清单、调取证据通知书及微信聊天记录；计算机司法鉴定意见书及司法会计鉴定意见书；关于徐某某、肖某某通话记录的工作情况及银行交易明细等证据，证明被告人张某苗假冒茶楼股东之名利用签订虚假协议等方式骗取张某及其丈夫吴某投资款180万元，除10万元以分红名义返还吴某，其余170万元用于他处等事实。

3.病史记录、测评结果报告及证人沈某的证言等证据，证明被害人张某因无力偿还巨额债务导致家庭矛盾,压力过大，曾有自杀行为，后经上海市精神卫生中心测评有重度焦虑症状等事实。

4.查封决定书、查封笔录及不动产登记信息等证据，证明案发后公安机关依法查封被告人张某苗名下位于本市徐汇区XXX路XXX号XXX幢XXX室的房产。

5.受案登记表、抓获经过，证明本案案发及被告人张某苗的到案经过。

6.被告人张某苗的供述和辩解，被告人张某苗到案后直至庭审，否认对张某实施诈骗的基本犯罪事实。

上述证据，均经庭审质证，本院予以确认。

针对控辩双方的争议焦点及本案的法律适用，本院作如下评判：

(一)被告人张某苗提供房产抵押担保获取张某及吴某180万元是否构成刑事诈骗。

公诉机关指控被告人张某苗假冒股东身份通过签订合同方式骗取张某及吴某180万元的行为构成合同诈骗罪。辩护人认为被告人张某苗以真实房产抵押借款180万元属民事纠纷而不构成刑事诈骗。

根据法律规定，民事纠纷是指在平等主体之间发生的以人身关系和财产关系为内容的社会纠纷。而刑事诈骗则是以非法占有为目的，通过虚构事实隐瞒真相的方法骗取他人财物。两者最根本的区别在于一方主体是否具有非法占有另一方主体财物的主观故意。本案中，(1)签订协议的主体是否真实。经查，被告人张某苗假借李某之名利用封建迷信获得张某信任之后，诱骗张某以投资傍身改变命运，并假冒茶楼股东名义与吴某签订投资协议。故，被告人张某苗在签订协议时的主体身份虚假。(2)投资或借款的内容是否真实。经查，被告人张某苗与吴某在签订投资协议的当天又签订了抵押借款合同，根据协议或合同的约定，吴某投资或借款180万元，获取的固定收益相当于14.9%的年收益率，而张某苗则提供其名下房产作为抵押，因此，该协议与合同虽签订的书面形式不同但实质内容具有同一性。被告人张某苗在收到吴某转账180万元之后，除了以分红名义返还吴某10万元外，并未将余款170万元用于茶楼或其他方式的经营活动。被害人张某与吴某出于对张某苗的过分信任，出于转运改命的内心动机，将自住房产抵押贷款后用作茶楼投资，其没有主动投资的意愿，也没有可供借款的实力。故，无论是投资协议还是抵押借款都不具客观真实性。(3)主观上是否具有非法占有之意。经查，被告人张某苗先后与张某进行过二次对账，第一次是张某苗将张某被骗高价购买服饰的费用在张某投资款10万元中予以全部抵扣。由于张某对第一次的对账未表示异议，张某苗故技重演，于是又有了第二次的对账，即在案发前，通过微信聊天，张某苗将张某被骗高价购买服饰及“请符”、“摆阵”等费用在其全部投资款中予以抵扣，并称张某倒欠张某苗400余万元。这无疑是张某苗惯用的伎俩。期间，被告人张某苗不断地编造长期保留茶楼股份才能改名命理的说法，让张某、吴某放弃收回投资从而放弃行使抵押权。故，被告人张某苗非法占有的主观目的显而易见。

综上，被告人张某苗假借李某之名对被害人张某编织了一张封建迷信的骗局之网，利用张某急于转运改命的迫切心理，诱骗张某“茶楼股份你命盘里长期的是要保住的”，即以投资茶楼傍身达到转运改命的目的。张某受张某苗盅惑信以为真，身陷囹圄，不能自拨，以致于在没有经济实力的前提下出资180万元，导致家庭背负巨额债务。对张某苗来说，无论采取何种方式以何种名义，甚至是否提供真实担保，其目的就是为了诱骗张某及其家人心甘情愿地向其交付钱财，并将张某高价购买的服饰、摆阵避灾等费用都在投资款里予以抵扣，被告人张某苗单方免除债务，使抵押形同虚设。直至案发前，张某倒欠张某苗400余万元的巨款。据此，被告人张某苗以投资担保或抵押借款为名行非法占有之实，导致张某精神抑郁，家庭背负巨额债务，其行为具有相当的社会危害性和刑事违法性，构成刑事诈骗。被告人张某苗及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。

(二)被告人张某苗通过签订合同的方式骗取张某及吴某180万元是否构成合同诈骗罪。

根据法律规定，诈骗罪与合同诈骗罪属诈骗类犯罪，但其侵犯的客体各有侧重，诈骗罪侵犯的是公民的财产权利，而合同诈骗罪不仅侵犯了财产权利，更是扰乱了市场经济秩序。本案中，从主观动机分析。被告人张某苗不断的虚构各种理由以取得张某的信任，伪造聊天记录、谎称投资饭店、假冒身份签订虚假协议，等等。对张某苗来说，其内心只有一个诈骗的故意，动机就是骗钱。从行为方式判断。尽管张某苗通过签订投资协议或借款合同形式骗取180万元，但综观全案，张某苗在获取180万之后并未投资茶楼，也没有投入其他经营活动，不可能通过市场行为来获得利润。从法律适用论证。区别合同诈骗罪和普通诈骗罪的关键在于是否在经济活动中扰乱市场秩序，而不是简单地以有无形式上的协议或合同作为认定的依据。被告人张某苗利用投资担保或抵押借款的合同方式，使被害人张某、吴某产生错误认识进而处分财物，属于普通诈骗犯罪的一种手段。因此，被告人张某苗的行为不符合合同诈骗罪的犯罪构成要件。

综上，被告人张某苗假借李某之名，虚构事实，隐瞒真相，以转运改命为幌，诱骗张某高价购物、虚假投资、“请符”“摆阵”等，都是基于一个诈骗的犯罪故意，实施数个诈骗行为，侵害了同一种法益即财产权利，应当予以整体评价，以诈骗一罪论处。据此，公诉机关指控被告人张某苗对该180万元承担合同诈骗罪的刑事责任，属适法不当，本院不予支持。

(三)被告人张某苗诈骗张某钱款的数额应当如何判定。

经查，被告人张某苗与张某结识后，假借李某之名，虚构聊天记录，利用封建迷信诱骗张某高价购物，且虚构投资事项、冒名股东身份等诱骗张某与其丈夫吴某投资，由此，被告人张某苗骗取了巨额钱款。在两人交往过程中，张某苗为张某归还过信用卡欠款、支付房租及生活用品等而有向张某汇款，资金往来频繁。根据审计报告显示，张某苗通过银行卡、支付宝、微信、POS机等渠道收到张某转款共计151万余元，张某苗返还张某钱款共计63余万元，由此，张某净转给张某苗钱款88万余元。公诉机关根据被害人张某的指证、被告人张某苗的供述及司法审计报告，并结合张某苗与张某之间的交往过程、交往程度及资金往来等情，据此认定被告人张某苗诈骗张某钱款60余万元具有合理性，本院予以支持。因此，辩护人提出张某苗诈骗金额仅为3万余元的辩护意见，经查与事实不符，本院不予采纳。此外，基于对上述180万元的性质认定，同时考虑到张某苗返还10万元的事实，据此认定被告人张某苗骗取张某、吴某钱款共计人民币230余万元。

本院认为，被告人张某苗以非法占用为目的，虚构事实隐瞒真相，骗取他人钱款共计人民币230余万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予处罚。公诉机关指控的诈骗罪名成立，但指控合同诈骗罪不当。被告人张某苗到案后尚未如实供述涉案事实。案发后，司法机关依法查封了被告人张某苗名下的房产。据此，根据本案的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人张某苗犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十五万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2019年12月25日起至2031年12月24日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)

二、在案查封的上海市徐汇区XXX路XXX号XXX幢XXX室房产予以拍卖后发还被害人张某，不足部分责令继续退赔。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。

二〇二〇年十一月五日