虚构借款理由、借新还旧是否一定构成借贷型诈骗？

关于借贷型诈骗，今天在查找资料时看到一个案例： L某诈骗二审刑事判决书（案号：（2023）辽03刑终34号），这个案例法院的裁判理由比较详细（详细说理是最高院一直倡导的，但在司法实践中落实到位的裁判文书不多），论述了名为借贷、实为诈骗的理由和依据。

一、裁判理由

根据本案事实和证据，针对上诉人的上诉理由及辩护人所提辩护意见，法院综合评判如下：

关于上诉人L某提出的其未使用欺骗方法骗取财物，主观上不具有非法占有目的，客观上也没有给赵某秀、赵某波造成任何财产损失，赵某秀、赵某波与L某之间的债权债务关系是典型的民间高利贷，一审认定L某以非法占有为目的，虚构事实向他人借款诈骗他人财物，且虚构理财、经营保健器械和药品的事实错误的上诉理由及辩护人提出的L某没有虚构事实或故意隐瞒的客观行为，没有任何占有赵某波、赵某秀金钱的客观行为，因欠债而向他人借款是现实生活中客观存在的实际，本案是一起由高利息、高利贷引起的民间借贷，本案无证据证明L某借款时已严重资不抵债，L某所借款项均用于生意或者直接投入生产经营，L某借款后从未离开X县，也没有借款后潜逃，一直在积极的还款和协商，没有任何逃避债务故意的辩护意见。

经查，上诉人L某在gongan机关、法院庭审所作供述均认可其从赵某秀、赵某波处拿钱，扣除其已还资金，在不计算利息的情况下，所欠赵某秀、赵某波的资金金额大于诈骗罪数额特别巨大的标准。

其二，被害人赵某秀、赵某波的陈述与证人高某1、李某3、李某2的证言相互印证，并有证人高某2、王某1、郭某、马某、李某4、赵某1、赵某3、董某、王某2的证言，上诉人L某的供述，借条，借款协议等证据佐证，可以证明L某以通过满某办理投资理财并有高利息回报的名义从赵某秀、赵某波处拿钱的事实。

其三，上诉人L某的供述和辩解与证人满某的证言，被害人赵某秀、赵某波的陈述相互印证，可以证明L某并没有通过满某办理投资理财。

其四，上诉人L某供述称其以投资理财、做生意的名义从赵某秀、赵某波、于某、金某、矫某、耿某、何某、凌某等人处取得大量资金，但自2018年5月起已将上述部分资金用于偿还债务及利息，且形成的窟窿越来越大，到2018年11月已实在负担不起，崩盘了。结合证人王某3“在积极堵窟窿，当时实在是没钱，把车和房拿出来给赵某秀、赵某波”的证言，以及车、房均被抵债且医疗器械生意赔钱，可以证明L某在资金使用成本过高的情况下，隐瞒真实还款能力、虚构资金用途而大量借款，将资金以借新还旧方式偿还债务直至再无能力归还欠款的事实，其对从赵某秀、赵某波处所筹集的资金具有非法占有目的。

其五，上诉人L某的供述和辩解与证人王某3、王某4、孙某的证言，X县gongan局刑侦大队于2022年4月14日出具的办案说明相互印证，可以证明L某用于做医疗器械和药品生意的投入至多为20余万元，与L某筹集资金的规模明显不成比例，且该医疗器械和药品生意未获盈利，亦可证明其对案涉资金具有非法占有目的。

其六，L某所称其将筹集到的资金用于柬埔寨的理财项目，因L某的该项供述和辩解在本次审理之前从未出现，且该供述并无相关证据可以证明，故L某所述的该项资金用途没有证据证明，不能成立。即使如L某所述，其投资柬埔寨的理财项目50余万元并返还8-10万元，但该金额仍与其所筹集的资金规模明显不成比例，且未获盈利，仍具有非法占有目的。

其七，L某是否逃离X县，是否逃避偿还赵某秀、赵某波欠款，并不影响L某诈骗犯罪事实的成立。综上，上诉人L某虚构通过他人投资理财并承诺高利息回报，在资金使用成本过高的情况下，隐瞒真实还款能力、虚构资金用途而大量借款，将资金以借新还旧方式偿还债务直至再无能力归还欠款，用于做医疗器械和药品生意的投入与筹集资金的规模明显不成比例，且该医疗器械和药品生意未获盈利，其行为符合诈骗罪构成要件。该项上诉理由和辩护意见缺少事实和法律依据，不予采纳。

二、律师评析

在这个案件中，法院的裁判理由不可谓不细致。如浙江虞伟华法官所言，在司法实践中，借贷式诈骗与民间借贷纠纷较难区分，容易发生混淆。因此，需要加强对借贷式诈骗认定规则的研究，既依法惩处诈骗犯罪，又要防止把民间借贷纠纷当成诈骗犯罪处理，防止把民事责任变成刑事责任。

1.还款能力与非法占有目的认定 

明知没有还款能力而大量骗取资金，导致借款无法归还的，应当认定行为人具有非法占有目的。但是，不能简单地认为，没有还款能力而借款就是有非法占有目的，有还款能力而借款就一定没有非法占有目的。认定行为人明知没有还款能力而诈骗，应当具备三个条件：一、行为人确实没有还款能力；二、行为人对自己没有还款能力的情况明知；三、行为人骗取的资金明显超出其还款能力，导致借款无法归还。司法办案人员应当秉持客观公正的立场，实事求是地认定行为人的主观意图。

（1）不能将借款存在无法归还的风险认定为没有还款能力。在司法实践中，对于借款用于投资经商办厂，因亏损导致借款无法偿还的情形是否构成诈骗，经常发生争议。有人认为，行为人明知经商办厂亏损将导致借款无法归还，仍向他人借款，明显不负责任，对借款不能归还持放任态度，应认定行为人具有非法占有目的，构成诈骗罪。这种观点违背常理常情，把犯罪故意强加于人，难以称为通达之论。经商办厂有风险，出借资金有风险，这是普通人都知道的生活常识。任何借款都存在无法归还的风险，即使借款人提供了足额担保，也可能因担保财产损毁灭失等原因导致借款无法归还。如果要求人们必须确保借款能够归还才能向他人借款，不能确保借款能够归还而向他人借款的推定为有诈骗故意，那么，只要产生了借款无法偿还的结果，就可以认定为诈骗罪，这显然是客观归罪。这样认定也过分加重了借款人的责任，限制了正当的借贷交易，不利于市场活跃和经济繁荣。借款人将借款用于投资经商办厂，从事正当的经营活动，给借贷之间带来的是正常商业风险，不具有违法性，不应认定为具有非法占有目的。但是，如果行为人取得借贷资金后，不加以妥善管理，而以投资经商办厂为名任意支配使用，造成资金无法返还的，这实际上属于挥霍借贷资金，应认定为具有非法占有目的。 

（2）不能以借款人经营亏损而推定其明知没有还款能力。实践中经常有被告人因经营亏损而借入资金，后继续亏损造成资金无法返还而被认定为诈骗的案例。这样的认定值得商榷。在企业经营亏损的情况下借入资金，试图改善经营状况，获取更多的利润，扭亏增盈，是多数经营者的惯常思维。这种行为本身不具有任何犯罪意图，没有社会危害性可言，将其定性为诈骗有违公平正义。要求经营者在经营亏损的情况下不作任何努力，坐以待毙，显然也是强人所难。在经营亏损的情况下借入资金继续经营的情况在经济生活中非常普遍，其中也不乏成功的事例。我国法律、司法解释没有规定这种情形可以认定为具有非法占有目的，显然不是立法者的疏漏，而是经过慎重考虑，认为不宜将这种行为入罪。将这种行为定性为诈骗，显然也不利于鼓励企业创业创新，对经济的发展不利。 如果经营者在经营亏损的情况下借入资金并携款逃匿，或将款项隐匿、挥霍，则可以认定为诈骗。但是，这种情形认定为具有非法占有目的，是因为行为人携款逃匿或将款项隐匿、挥霍，而不是因为其在经营亏损的情况下借入资金。 

（3）不能简单地以借款人资不抵债为由认定借款人明知没有还款能力。资不抵债不等于没有还款能力。在借贷关系中，贷款人向借款人提供了一定的资金，因此，虽然借款人资不抵债，只要其妥善管理使用借贷资金，不使借贷资金减损，则借贷资金或借资资金的等价物及使用借贷资金所产生的收益可以用来偿还借款，仍应认为借款人有还款能力。另一方面，很多企业的资产、债务状况比较复杂，连企业的经营者也未必了解得一清二楚。而且，资不抵债仅以企业的资产作为考察的依据，而不考虑其信用、技术和劳力等因素。企业的商誉、知识产权、经营状况、营利能力、发展前景等因素都会影响经营者对企业偿债能力的判断。即使企业确实已资不抵债，经营者却主观上认为自己的企业偿债能力良好，也是常有的事。因此，借款人客观上资不抵债不等于其主观上明知沒有还款能力。从现实情况看，企业在资不抵债的情况下负债经营是一种很常见的现象。根据《企业破产法》的规定，企业即使在破产重整期间，仍可以为了继续经营而借款。认为企业在资不抵债的情况下不能借款，在资不抵债的情况下借款就是诈骗，显然是错误的。

（4）借后债还前债不能一律认定行为人明知没有还款能力。有人认为，在背负巨额债务无力偿还的情况下借后债还前债，最终必定导致资金链断裂，使得款项无法归还，应认定行为人对后来借入的款项有非法占有目的，构成诈骗。这种观点有失片面。借后债还前债是否构成诈骗，不能一概而论，应具体情况具体分析：

 ①在企业生产经营过程中出现资金周转困难，经营者采用借后债还前债的方式维持生产经营，则说明经营者仍在为偿还债务而努力，不能认定为具有非法占有目的。

 ②企业的生产经营状况已严重恶化，经营难以维持，明显无力清偿债务，经营者采用虚构投资项目等欺骗手段大量借入资金，用于归还以前所欠的债务，则属于“明知没有归还能力而大量骗取资金”的情形，可以认定为具有非法占有目的。

 ③民事纠纷的债务人因背负债务无力清偿而被催债或被法院强制执行，向亲友或放贷者借入资金用于清偿债务，未采用虚构借款用途等欺骗手段的，则出借方应当知道借出的资金可能无法收回，系出于帮助亲友或牟取高利的动机而自甘冒险，不能认定借款人诈骗。具体到本案，法院没有查清L某借新还旧是属于第①种情形还是第二种②情形？或者是后面提到的第（5）种情形？

（5）虽然存在经济困难，为了正当的生产经营活动或生活需要而借款的，不能认定为借款人明知没有还款能力。借款人虽然暂时没有还款能力，但为了正当的生产经营活动或生活需要而借入资金，将资金用于生产经营活动和生活支出，在短期内无法偿还的，不能认定借款人诈骗。例如，行为人因本人或亲属患病，无力支付医疗费用，因而向他人借款用于支付医疗费用，短期内无法偿还借款，显然不应当认定行为人诈骗。对于任何一个普通人来说，在经济遇到困难的情况下向他人借债，是很正常的想法，不能认为具有犯罪意图。法律也不能苛求人们在遇到经济困难的时候不向他人借债。只要生产经营活动和生活还在继续，借款人的经济状况就有可能好转，具有偿还借款的可能性。因此，从长远的角度看，应当认为普通人对于正当生产经营活动和生活需要范围内的借款具有偿还能力。

2.对还款的态度与非法占有目的认定 

行为人对还款的态度与非法占有目的之间的关联关系显而易见。如果行为人骗取借款后采用逃匿或转移、隐匿财产等方式逃避返还，显然具有非法占有目的。如果行为人取得借款后积极还款，则显然不具有非法占有目的。根据行为人对还款的态度认定非法占有目的应当注意几个方面：

（1）单纯拒绝还款，未采用其他手段逃避还款的，不宜认定为具有非法占有目的。诈骗罪中的非法占有是主观恶意较深的占有。借款人取得借款以后表示拒绝还款，但没有实施故意不出具借款凭证、销毁借款凭证、将借贷资金挥霍、逃匿或转移、隐匿财产等行为逃避返还借款的，则贷款人可以通过民事诉讼等方式索回借款，无需动用刑事手段。在这种情况下，借款人对借贷资金的占有属于民法上的恶意占有，但尚未达到具有刑事违法性的程度，不宜认定为刑法上的“以非法占有为目的”。

（2）并非行为人取得借款以后逃匿，就一律认定为具有非法占有目的。骗取借款行为与逃匿行为必须在时间上具有连贯性，逃匿行为是骗取借款行为的后续行为，两者是在同一故意支配下实施，才能认定为具有非法占有目的。行为人以借款为名骗取他人财物后逃匿，通常是在骗取借款后，未将借款投入正常使用即逃匿。在这种情况下，按一般人生活经验判断，行为人在取得借款之前即有诈骗故意，故能够认定为具有非法占有目的。如果行为人向他人借款后，将借贷资金投入生产经营等正当用途，后因经济状况恶化，无力偿还借款，为躲避催债而逃匿的，则逃匿行为并非借款行为的后续行为，逃匿的目的并非为了逃避返还借款，不足以反映出行为人在取得借款之前即有非法占有目的。行为人在借款时没有非法占有故意，在借款使用了一段时间后，产生占有借贷资金不还的故意，为逃避返还借款而逃匿的，这种事后故意也不属于诈骗罪中的非法占有故意。 

而在本案中，法院认为L某是否逃离X县，是否逃避偿还赵某秀、赵某波欠款，并不影响L某诈骗犯罪事实的成立。换言之，法院认为行为人对还款的态度与非法占有目的并无关联有失片面。