来源：《人民法院案例选（刑事卷3）分类重批版（2016-2020）》，最高人民法院中国应用法学研究所，原载《人民法院案例选》》2019年第3辑（总第133辑）。
夏文刚、刘瑞红诈骗案
——有瑕疵电子数据证据能力的审查判断
关键词
刑事 电子数据 瑕疵证据 证据能力
裁判要旨
电子数据在取证程序上存在轻微违法的，属于瑕疵证据，如果侦查机关能对该取证过程进行补充说明，作出合理解释，且该证据不存在不真实、不客观或者虚假的情况，不存在可能严重影响司法公正的情形的，可以作为证据使用。
相关法条
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条第二款、第三款 利用发动短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六规定的“其他严重情节”，以诈骗（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》
第二条第四项 实施电信网络诈骗犯罪，犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的，以诈骗罪（既遂）定罪处罚。诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
1．发送诈骗信息五千条以上的，或者拨打诈骗电话五百人次以上的；
2．在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计五千次以上的。
具有上述情形，数量达到相应标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
……
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第九十三条 对电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等电子数据，应当着重审查以下内容：
（一）是否随原始存储介质移送；在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当由有关部门保管、处理、返还时，提取、复制电子数据是否由二人以上进行，是否足以保证电子数据的完整性，有无提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名；
（二）收集程序、方式是否符合法律及有关技术规范；经勘验、检查、搜查等侦查活动收集的电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人、见证人签名；没有持有人签名的，是否注明原因；远程调取境外或者异地的电子数据的，是否注明相关情况；对电子数据的规格、类别、文件格式等注明是否清楚；
（三）电子数据内容是否真实，有无删除、修改、增加等情形；
（四）电子数据与案件事实有无关联；
（五）与案件事实有关联的电子数据是否全面收集。
对电子数据有疑问的，应当进行鉴定或者检验。
第九十四条 视听资料、电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：
（一）经审查无法确定真伪的；
（二）制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的。
案例索引
一审：陕西省凤翔县人民法院（2017）陕0322刑初75号（2017年11月10日）
二审：陕西省宝鸡市中级人民法院（2018）陕03刑终20号（2018年3月9日）
基本案情
2016年2月底，被告人夏文刚联系给车上安装“伪基站”设备，后动员其妻刘瑞红共同参与发送短信，其妻亦同意。2016年3月4日至3月25日，被告人夏文刚、刘瑞红驾驶安装“伪基站”设备的豫MAC×x×号面包车， 按照“淘金”（另案处理） 的要求途径山西、甘肃、陕西等地冒充工商银行发送诈骗链接短信，“尊敬的工行网银用户：您的工银电子密码器于次日失效，请及时登录www．idsbn．com进行升级激活。感谢您对我行的支持。【工商银行】”。共计发送诈骗短信3042794条，非法所得9000元。2016年3月25日13时58分被害人刘某某收到上述短信后即按照短信内容进行操作后被网上转账11639元。2016年3月25日14时许，被告人夏文刚、刘瑞红在凤翔县横水镇街道附近被凤翔县公安局民警现场查获。
裁判结果
陕西省凤翔县人民法院于2017年11月10日作出（2017）陕0322刑初75号刑事判决，以犯诈骗罪，判处被告人夏文刚有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币1万元；被告人刘瑞红有期徒刑六年，并处罚金人民币5000元。随案移交的作案工具华为手机一部、HTC手机一部、诺基亚频点机一部、华硕笔记本电脑一部、伪基站设备一套依法收作案证。
宣判后，被告人夏文刚、刘瑞红不服，提出上诉。陕西省宝鸡市中级人民法院于2018年3月9日作出（2018陕03刑终20号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为：上诉人夏文刚、刘瑞红明知是诈骗短信，而利用伪基站的技术手段，向不特定人群发送，发送短信数量超过5万条（达300多万条），其行为已构成诈骗罪，且属有其他特别严重情节，依法应予惩处。关于夏文刚、刘瑞红及其辩护人所提原审判决认定二上诉人发送诈骗短信300多万条的事实不清、证据不足，原审判决据以定罪的证据《电子数据勘验笔录》及附件光盘、50张照片、《情况说明》等，存在侦查人员在收集、提取过程中违反相关电子证据的提取、收集规则、规范及法定程序的情况，应认定为非法证据予以排除的上诉理由和辩护意见，经查，宝公（网安）数勘（2016）047号电子数据勘验笔录及附件数勘047号数据光盘的内容客观真实，不存在无法确定真伪的情况，并有公安机关的扣押清单、上诉人刘瑞红的辨认笔录及照片、宝鸡市公安局电子数据勘验笔录、凤翔县公安局出具的情况说明、上诉人夏文刚、刘瑞红在侦查阶段的供述等证据予以印证，由证据来源合法，不存在不能作为定案根据的情况，故上诉人夏文刚、刘瑞红及其辩护人关于该证据应认定为非法证据予以排除的上诉理由及辩护人意见于法无据，不能成立。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。
案例注解
本案为一起典型的电信网络诈骗案件，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款，以及：《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第四项的规定，发送诈骗信息的数量达到5000条以上即构成诈骗罪的其他特别严重情节，应以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
而本案中，证实被告人夏文刚、刘瑞红发送诈骗短信数量的证据为宝鸡市公安局电子数据勘验笔录及其附件47号数据光盘，该证据证实，经宝鸡市公安局电子物证检验鉴定实验室对刘瑞红所持TCL手机内容进行提取后制作成47号数据光盘一张， 该光盘内容为刘瑞红所发短信内容、号码及计数情况。凤翔县公安局对47号数据光盘中的刘瑞红所发短信内容、号码及发送计数进行统计，确定夏文刚、刘瑞红于2016年3月4日至3月25日通过伪基站发送诈编短信共计3042794条。故而宝鸡市公安局电子数据勘验笔录及其附件47号数据光盘就成为本案定罪量刑的关键。但夏文刚、刘瑞红及其辩护人均认为该47号数据光盘在侦查机关提取过程中存在取证不合法的情况，即侦查人员在收集、提取过程中没有按照公安部《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》（公信安[2005]161号）的规定，对查扣的刘瑞红手机进行封存、固定即移送技术部门，技术部们在勘验、检查过程中，没有对勘验、检查过程进行录像，检查完后没有封存。认为该证据应认定为非法证据予以排除。
对宝鸡市公安局电子数据勘验笔录及其附件47．号数据光盘，应当如何审查、认定，能否作为本案定案证据使用，就成为本案争议的焦点，也是本案定罪的关键。
首先，应明确我国对电子数据的审查、认定规则。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第九十三条规定：“对电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等电子数据，应当着重审查以下内容：（一）是否随原始存储介质移送；在原始存储介质无法封存、不便移动或者依法应当由有关部门保管、处理、返还时，提取、复制电子数据是否由二人以上进行，是否足以保证电子数据的完整性，有无提取、复制过程及原始存储介质存放地点的文字说明和签名；（二）收集程序、方式是否符合法律及有关技术规范；经勘验、检查、搜查等侦查活动收集的电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人、见证人签名；没有持有人签名的，是否注明原因；远程调取境外或者异地的电子数据的，是否注明相关情况；对电子数据的规格、类别、文件格式等注明是否清楚；（三）电子数据内容是否真实，有无删除、修改、增加等情形；（四）电子数据与案件事实有无关联；（五）与案件事实有关联的电子数据是否全面收集。对电子数据有疑问的，应当进行鉴定或者检验。”第九十四条规定：“视听资料、电子数据具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：（一）经审查无法确定真伪的，（二）制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的。由此可见，对电子数据审查应当严格按照上述规定进行审查，只有经审查无法确定真伪的，制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，不能提供必要证明或者作出合理解释的，才能作为非法证据予以排除。
其次，要严格区分瑕疵证据和非法证据。瑕疵证据是轻微违法的证据，非法证据是根本性违法的证据。从程序上看，瑕疵证据是轻微的程序性违法、技术性失范、操作性不当；而非法证据是严重的程序违法、实质性程序错误。从实质上看，瑕疵证据一般不涉及证据内容的真实性，证据本身具备客观真实性、关联性，不会侵害基本权利也不会导致证据失真；非法证据一般是在严重侵犯当事人人身等基本权利的情况下取得的，证据内容有可能失真，甲从而影响证据的真实性进而可能导致司法不公。瑕疵证据通过法定的程序进行补正或作出合理解释后仍能作为证据使用，而非法证据则应坚决予以排除。可见，瑕疵证据不等于非法证据，瑕疵证据与非法证据有着本质的区别，应严格进行区分。
最后，具体到本案中，侦查人员在抓获两被告时，即当场查扣了被告人刘瑞红的手机，当场制作了扣押笔录和清单，并有证据持有人刘瑞红的签名和见证人的签名。且夏文刚、刘瑞红归案后，在侦查人员讯问时均交代，刘瑞红一直用该手机通过QQ软件与的指示，并将其每次用伪基站发送诈骗短信时的视频上线“淘金”联系，接受“淘金”的指示，并将每次用伪基站发送诈骗短信时的视频用该手机拍照并通过QQ发送给“淘金”。侦查人员遂将该手机送交技术部门进行勘验，技术部门即对该手机内存储的文件信息进行恢复，制作了电子数据勘验笔录及其附件47号数据光盘。该勘验笔录能够反映出提取、恢复中制作光盘的过程。虽然该手机在移送技术部门时没有进行封存，但侦查机关已出具情况说明对该情况进行了补充说明，并有侦查人员和技术人员的说明证明了该数据的真实性、完整性。且有刘瑞红对侦查人员提取的该手机内的其发送诈骗短信照片的辨认笔录，确认这些从其手机中提取的照片就是其用伪基站发送诈骗短信时的视频照片。由此可见，宝鸡市公安局电子数据勘验笔录及其附件47号数据光盘，并不是非法证据，而是在取证程序上存在轻微违法的瑕疵证据，经侦查机关对该取证过程进行补充说明后，该证据不存在不真实不客观或者虚假的情况，不存在可能严重影响司法公正的情形，可以作为证据使用。
（一审法院合议庭成员 李格利 梁铸汶 金 让 二审法院合议庭成员 齐志远 陈瑾慧 李 智 编写人 陕西省宝鸡市中级人民法院 陈瑾慧 责任编辑 周维明 审稿人 李玉萍）
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