作者简介
张志国 上海市建纬律师事务所工程总承包业务部专职律师，吉林大学法律硕士，二级建造师，具备近4年的建筑企业工程造价工作经验。现专注于为大型建筑企业、设计单位提供工程总承包与建设工程相关法律服务。
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水利工程总承包案例评析系列：勘察纳入工程总承包范围情形下承包人主张地质条件发生变化的责任承担问题
——中国电建集团北京勘测设计研究院有限公司、中国水利水电第四工程局有限公司等与丽江五郎河水电开发有限公司建设工程施工合同纠纷
【前言】工程总承包模式在大型水利工程领域有着广泛的应用，因水利工程自身的特性，其在适用工程总承包模式时也与房建和市政工程总承包存在一定的区别，通过分析水利工程总承包的司法案例，探讨水利工程项目采用工程总承包模式所呈现的特点以及应关注的问题，对工程总承包水利项目细分领域的研究具有一定的实践价值。
本文针对勘察在水利工程建设中的相关特点，结合实践中的水利工程总承包司法案例，探讨将勘察纳入水利工程总承包范围的必要性以及在此基础上进一步探讨勘察纳入工程总承包范围的情况下承包人主张地质条件发生变化的责任承担问题。
案情简介原告（反诉被告）：中国电建集团北京勘测设计研究院有限公司（以下简称“电建北京院”）、中国水利水电第四工程局有限公司（以下简称“水电四局”）
被告（反诉原告）：丽江五郎河水电开发有限公司（以下简称五郎河公司）
2007年10月，五郎河公司与北京国电水利电力工程有限公司签订《云南丽江五郎河流域梯级水库、水电站勘察（测）设计、服务合同协议书》，委托北京国电水利电力工程有限公司承担丽江五郎河流域梯级水库、水电站勘察（测）设计、服务工作。
2009年4月，电建北京院、北京国电水利电力工程有限公司作出《云南五郎河流域提水电站水井水电站可行性研究报告》。
2010年5月1日起北京国电水利电力工程有限公司的所有业务均转由电建北京院承担。
2014年1月6日，电建北京院与水电四局组成联营体，参加五郎河流域水井水电站EPC工程总承包工程投标，电建北京院为联合体牵头人，水电四局为联合体成员。
2014年4月14日，五郎河公司向联合体发出《中标通知书》，2014年5月28日五郎河公司与联合体签订了《云南丽江五郎河流域水井水电站EPC工程总承包合同文件》。合同约定：7.1本合同为固定总价合同，合同金额为174318000元。7.2除本合同另有规定外，合同价格包括（不限于）承包人为完成合同范围内所承担全部工作的一切成本、利润、风险、费用、税款、安全措施、环境保护措施，以及承包人应承担的其他风险（如地质变化、价格波动等）所需全部费用。技术条款2.合同范围：工程总承包范围：水井水电站招标、施工图阶段勘测、设计、科研；建设征地与移民安置补偿实施；枢纽工程的施工辅助工程、建筑工程、水土保持与环境保护工程建设，所需建筑材料的采购、运输和保管；机电设备和金属结构采购、制作、安装、调试和试运行；电站送出工程调试的配合；工程建设管理，监理；工程验收、工程移交以及质保期内的质量保证服务等。
2015年12月19日，合同履行过程中，电建北京院EPC总承包项目部向五郎河公司发出《关于申请合同外新增工程费用的函》：“丽江五郎河水电开发有限公司：2015年是水井水电站施工的高峰年，工作面基本全面展开。引水隧洞合同图纸中，Ⅲ类围岩占比70.4%，Ⅴ类围岩仅占17%。在实际开挖的过程中，塌方、涌水不时出现，开挖揭露的围岩地质情况与合同相差很大，Ⅲ类围岩仅占20%，Ⅳ、Ⅴ类围岩占比80%，且Ⅳ类围岩中地质构造发育，断层、裂隙、褶皱多，岩体破碎带、稳定性极差，为确保安全事故，增加的钢拱架、超前小导管、超前锚杆、系统锚杆、随机锚杆等支护量较大。截止2015年11月30日，引水隧洞及支洞的工程量及投资已远超合同量。其中，引水隧洞挂网钢筋超10.8t...已发生新增工程投资1469.36万元。鉴于实际增加的工程量及投资费用较大，恳请贵公司给予工程合理费用补偿。”
2015年12月21日，五郎河公司针对《关于申请合同外新增工程费用的函》的回复如下：“根据《EPC工程总承包合同》《合同条款》第'7.1本合同为固定总价合同；7.2除本合同另有规定外，合同价格包括（不限于）承包人为完成合同范围内所承担全部工作的一切成本……，以及承包人应承担的其他风险（如地质变化、价格波动等）所现行的国家、地方及有关行业的相关规定和技术规范、标准等负责整个工程的勘察、测量、设计、科研实验，负责完成本合同项下的全部工程并修复工程的任何缺陷。4.3承包人应对自身设计的文件、图纸以及出现的遗漏或错误负责，若因设计缺陷或设计文件不符合标准，承包人应自费改正；由此给发包人造成损失，承包人应向发包人赔偿损失。’鉴于此，你项目部申请新增工程费用不予认可。”
问题提出上述提炼的案情简介有两处特殊之处需要予以说明，一是该案例中联合体承包人的承包范围中不仅包含勘察，而且联合体的牵头单位还是前期可行性研究报告的咨询单位，该情节也被纳入法院裁判的考量范围；二是，本案由于最终法院判决工程总承包单位继续履行合同，并未涉及结算，判决也就未将本文所讨论的承包人主张地质条件发生变化的责任承担问题作为争议焦点加以详细论述。因此，本文仅将上述所引案例的部分案情作为讨论基础，法院观点不再展开。
但上述案例引申出以下两个问题值得探讨：一是水利工程是否应将勘察纳入工程总承包范围？二是勘察纳入工程总承包范围情形下，工程总承包单位是否还有权主张地质条件发生不可预见的变化，并要求费用和（或）工期的补偿？
问题评析一、水利工程是否应将勘察纳入工程总承包范围1. 勘察在水利工程中的地位与房建和市政工程相比存在一定的差异
在《房屋建筑与市政基础设施工程总承包管理办法》（以下简称“《工程总承包管理办法》”）出台之前，在房建和市政工程总承包领域，关于是否将勘察纳入工程总承包发包范围的讨论由来已久。《工程总承包管理办法》出台后，虽未明确禁止，但从《工程总承包管理办法》本身对工程总承包的定义可以看出，并不鼓励将勘察阶段纳入工程总承包的发包范围。笔者认为，这是因为在房建和市政工程中，将勘察纳入发包范围后，一旦地质条件与预期发生较大差异，将带来大量不可控的工期、价格、质量风险，且在工程总承包固定总价模式下往往会引起发承包双方之间的巨大争议。而若在勘察阶段完成之后发包，由于勘察属于前期工作，体现出较为明显的前置性特征，因而完成勘察之后再发包并不会显著影响勘察与项目发包之间的衔接问题，同时由于房建和市政工程建设区域相对固定，地质条件相对容易明确，项目本身面临的因地质条件变化带来的不可控风险会显著降低。
与房建和市政工程相比，水利工程项目由于其线性特点以及建设地点较为偏僻，往往面临着复杂多变的地质地貌，还存在大量的地下工程、穿河工程、穿公路、铁路工程、隧道工程等情形，相对而言，勘察与设计关系更为密切，且前述特性决定了水利工程的勘察工作在建设过程中往往不会一蹴而就，而是存在一个循序渐进的过程，在可研阶段、初步设计阶段、施工图设计阶段通常都伴随着不同深度的勘察，随着设计深度的加深，勘察也会更加详细。
例如由水利部编制，住建部批准实施的《水利水电工程地质勘察规范》（GB 50487-2008）第1.0.3款规定就依据勘察深度和不同建设阶段对水利工程的地质勘察进行划分：“水利水电工程地质勘察宜分为规划、项目建议书、可行性研究、初步设计、招标设计和施工详图设计等阶段。项目建议书阶段的勘察工作宜基本满足可行性研究阶段的深度要求。”
此外，该规范第3.0.4款规定也对水利工程的勘察程序分阶段进行提出要求：“水利水电工程地质勘察应按勘察程序分阶段进行，并应保证勘察周期和勘察工作量。勘察工作过程中，应保持与相关专业的沟通和协调。”同时，在第3.0.5款对勘察方法应适应不同阶段的勘察深度要求作出规定：“勘察工作应根据工程的类型和规模、地形地质条件的复杂程度、各勘察阶段工作的深度要求，综合运用各种勘察手段，合理布置勘察工作，注意运用新技术、新方法。”
因此，从以上对水利工程本身的特点以及《水利水电工程地质勘察规范》的相关规定来看，与房建和市政工程中勘察体现出的前置性特征不同，水利工程中的勘察有着较为明显的循序渐进的特征，勘察工作与各阶段的设计工作紧密联系，随着设计深度的深化，也会对勘察工作的细化提出更高要求。对于水利工程总承包项目而言，即便是在初步设计完成之后发包，施工图设计阶段依然会面临着与施工图设计深度相对应的勘察工作。
2. 各地水利工程总承包政策关于是否将勘察纳入工程总承包发包范围规定不一
与房屋建筑和市政基础设施建设项目相比，水利建设项目因其复杂性和特殊性，在推行工程总承包模式政策方面数量较少，且已发布的相关政策也多处在试行阶段。目前全国发布与水利建设项目工程总承包的省份如下表所示：
序号
发布时间
政策名称
1
2008年9月
《广东省水利建设工程总承包（试点）暂行办法》（粤水建管〔2008〕274号）
2
2012年2月
福建省水利厅关于印发《福建省水利建设工程总承包(试点)暂行办法》的通知（闽水建设〔2012〕18号）
3
2014年5月
云南省《关于印发云南省水利建设工程设计采购施工总承包指导意见的通知》（云水建管〔2014〕45号）
4
2015年6月
内蒙古《关于开展水利工程建设项目设计施工总承包（试点）工作的通知》
5
2016年6月
湖北省关于印发《湖北省水利建设项目工程总承包指导意见(试行)》的通知（鄂水利函〔2016〕328号）
6
2017年7月
甘肃省水利厅关于印发《规范水利工程建设项目总承包的指导意见》的通知
8
2018年6月
江西省水利厅关于印发《江西省水利建设项目推行工程总承包办法（试行）》的通知（赣水建管字〔2018〕35号）
9
2018年8月
广西壮族自治区水利厅关于印发《广西壮族自治区水利建设项目工程总承包指导意见（试行）》的通知（桂水规范〔2018〕4号）
10
2019年1月
山东省水利厅印发《山东省水利工程建设项目设计施工总承包指导意见(试行)》的通知（鲁水规字〔2019〕1号）
11
2019年4月
安徽省水利厅关于印发《安徽省水利建设项目工程总承包工作意见（试行）》的通知
13
2020年9月
四川省水利厅关于印发《深化水利工程建设改革稳步推行水利建设项目工程总承包指导意见（试行）》的通知
14
2020年10月
湖南省水利厅关于印发《湖南省水利建设项目工程总承包管理暂行办法》的通知
15
2021年1月
福建省水利厅关于印发《福建省水利建设项目工程总承包管理办法（试行）》的通知
16
2021年4月
辽宁省水利厅关于印发《辽宁省水利厅关于推进全省水利建设项目工程总承包指导意见（试行）》的通知
注：上述列表统计来源于网络查询，未涵盖征求意见稿以及地市级相关水利建设项目工程总承包政策。
根据以上统计，截至目前，全国各省级地方出台的水利工程总承包政策中，仅有部分省份明确规定勘察是否应纳入工程总承包范围，比如湖北省水利厅2016年6月发布的《湖北省水利建设项目工程总承包指导意见(试行)》（鄂水利函〔2016〕328号）第三条规定：“本指导意见所称水利建设项目工程总承包，是指工程总承包单位(或联合体，下同)受项目法人委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行等实行全过程或若干阶段的承包，并对承包工程的质量、安全、工期、造价等全面负责的承包方式。”
再如甘肃省水利厅2017年出台的《甘肃省水利厅关于规范水利工程建设项目总承包的指导意见》，第三条规定也明确规定可将“勘测”纳入工程总承包的发包范围：“本指导意见所称水利工程建设项目总承包，是指项目法人通过公开招标或经核准的其他方式，将水利工程建设项目的整体或部分建设内容委托给具有相应资质和能力的工程总承包单位，工程总承包单位按照合同约定，对工程勘测设计、设备采购、施工等实行全过程或若干阶段承包，并对工程的质量、安全、进度、造价负责的建设组织方式。”
此外，需要特别说明的是，即便在《工程总承包管理办法》出台后，四川省水利厅于2020年9月29日发布《深化水利工程建设改革稳步推行水利建设项目工程总承包指导意见（试行）》第三条规定仍然将勘察纳入工程总承包的发包范围：“本指导意见所称水利建设项目工程总承包，是指工程总承包单位依法与项目法人签订合同，按照合同约定对工程项目的勘察设计、采购、施工等实行全过程或若干阶段的承包，并对承包工程的质量、安全、工期、造价等全面负责的工程建设组织实施方式。”同时，该指导意见还针对发包范围在第八条对工程总承包单位的勘察资质也提出了明确要求，即“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程勘察资质、设计资质和施工资质，或由具有相应资质的勘察设计单位和施工单位组成的联合体。”
除了以上列举的三个省份外，其他地方的水利工程总承包政策并未将勘察纳入工程总承包范围，这也说明在政策层面对于是否应在勘察纳入工程总承包范围各地存在较大分歧。
综合以上分析与政策梳理，笔者认为，对于是否应将勘察纳入工程总承包发包范围这一问题，应区分具体行业进行分析，就水利工程总承包项目而言，不宜简单照搬《工程总承包管理办法》的规定将勘察排除在工程总承包范围之外，而是应当充分考虑勘察工作在水利工程项目建设过程中与建设阶段相匹配、逐渐深化的特殊性，以及实践中大量存在将勘察纳入水利工程总承包项目发包范围的现实情况，至少在政策层面应为勘察纳入工程总承包范围留存一定的弹性空间。
二、勘察纳入工程总承包范围情形下承包人主张地质条件发生变化的责任承担问题对于本文案例中面临的勘察纳入工程总承包范围情形下承包人主张地质条件发生变化的责任承担问题，因该案例中合同约定已经明确将包括地质变化风险在内的一切风险均纳入到合同价格范围内，在此情形下，留给工程总承包单位的抗辩空间较小，本文不作过多讨论。
如果不考虑本案合同约定的特殊情况，回到问题本身，即在勘察已经纳入工程总承包范围的情形下，承包人是否还有权因地质条件发生变化获得费用和（或）工期的补偿？笔者认为，不能以工程总承包范围中涵盖勘察为由，就简单判断与此有关的地质条件风险均应由工程总承包单位承担，还应当从一个有经验的承包商对该“地质条件变化”是否可以预见的角度进行进一步分析。
以2020版《建设项目工程总承包合同（示范文本）》为例，该示范文本通用条款第4.8条[不可预见的困难]第1款约定：“不可预见的困难是指有经验的承包人在施工现场遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物，包括地表以下物质条件和水文条件以及专用合同条件约定的其他情形，但不包括气候条件。”根据该条款约定，本文讨论的责任承担问题可以转化为另一个问题，即在勘察纳入工程总承包范围且勘察工作质量经得起检验的情况下，作为一个有经验的承包商是否仍然有可能遇到属于“不可预见的困难”的地质条件变化？笔者认为无法排除这种可能性。
针对勘察工作的质量，《建设工程质量管理条例》第十九条规定：“勘察、设计单位必须按照工程建设强制性标准进行勘察、设计，并对其勘察、设计的质量负责。”《建设工程勘察设计管理条例》第五条第二款规定：“建设工程勘察、设计单位必须依法进行建设工程勘察、设计，严格执行工程建设强制性标准，并对建设工程勘察、设计的质量负责。”
工程总承包单位作为承揽勘察活动的合同当事人，应按照相关法律法规、规范、技术标准以及合同约定全面履行勘察义务。若由于工程总承包单位自身原因，如勘察工作不够专业、未能严格执行勘察强制性标准等，导致应当预见而未能预见的地质条件变化的，此时工程总承包单位主张因地质条件发生变化产生的费用增加和（或）工期的补偿的，恐难以获得支持。
而如果工程总承包单位作为一个有经验的承包商针对承包范围内的勘察工作，已经严格执行工程建设强制性标准，并采用现阶段的新技术、新方法，按照相关法律法规、规范、合同约定全面履行自己的义务，但在勘察过程中仍然遇到了难以预见的地质条件变化，笔者倾向于认为，此种情形下的地质条件变化可归属于“不可预见的困难”，此时工程总承包单位主张费用和（或）工期的补偿的，应予支持。
总结而言，对于水利项目勘察纳入工程总承包范围情形下，承包人主张地质条件发生变化的责任承担问题，应当借鉴勘察工作质量标准予以评判。对于勘察过程中由于工程总承包单位自身原因导致的应当预见而未能预见的地质条件变化，相关风险应由工程总承包单位承担；但若工程总承包单位能够证明已根据相关法律法规和技术、标准或规范实施勘察工作，但仍然遇到不可预见的地质条件变化，此时应根据“不可预见的困难”条款约定处理，对工程总承包单位主张的费用和（或）工期的补偿，应予支持。
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