工程总承包项目的背景及发包手续
工程总承包项目发承包过程中，市场主体对于项目背景的忽视，往往是项目后端各项风险的主要来源。而在繁杂的项目背景信息中，对发承包双方权利义务存在根本性影响的，应属项目背景所涉合法合规性事件。本节将主要讨论相关的报批报建、用地、规划等是否符合法律法规的规定，避免项目发包并开展实质性的设计、施工工作之后，又因前期合法合规问题导致项目相关法律文件存在效力性风险，或因违反行政主管机关管理要求而面临行政处罚等风险，影响项目建设的正常推进。
根据我国相关法律法规规定，建设工程项目在发包前需要经过相应的审批、核准或备案手续，部分手续不仅仅出于行政监管的需要，更涉及法律层面的合法合规性要求，主要涉及如下几个方面：
（一）建设工程项目的立项手续
工程建设项目，特别是大中型项目，通常会列入政府的社会和经济发展计划。项目经过项目实施组织决策者和政府有关部门的批准，并列入项目实施组织或者政府计划的过程即谓之项目的立项。随着改革开放，投资主体多元化、资金来源多渠道化，为充分发挥市场配置资源的基础性作用，改革政府对企业投资的管理制度，落实企业投资自主权。国务院于2004年发布了《国务院关于投资体制改革的决定》国发〔2004〕20号文件，规定根据项目的投资主体不同，项目立项分类分为鼓励类、许可类、限制类，分别对应的报批程序为备案制、核准制、审批制。
1. 政府投资项目实行审批制
国务院《关于投资体制改革的决定》规定：“(四)简化和规范政府投资项目审批程序，合理划分审批权限。……对于政府投资项目，采用直接投资和资本金注入方式的，从投资决策角度只审批项目建议书和可行性研究报告，除特殊情况外不再审批开工报告，同时应严格政府投资项目的初步设计、概算审批工作；采用投资补助、转贷和贷款贴息方式的，只审批资金申请报告。”政府投资项目实行审批制的，项目单位应首先向发展改革委员会等项目审批部门报送项目建议书，依据项目建议书批复文件分别向城乡规划、国土资源和环境保护部门申请办理规划选址、用地预审和环境影响评价审批手续。完成相关手续后，项目单位根据项目论证情况向发展改革委员会等项目审批部门报送可行性研究报告，并附规划选址、用地预审和环评审批文件。
但是值得注意，2019年7月1日实施的《政府投资条例》第9条规定“政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目（以下统称政府投资项目），项目单位应当编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计，按照政府投资管理权限和规定的程序，报投资主管部门或者其他有关部门审批。”即相对于国发〔2004〕20号规定，在投资决策阶段除审批项目建议书和可行性研究报告，投资主管部门还需要审批初步设计及概念。
2. 企业投资项目实行核准或备案制
对于企业投资的项目，国务院2017年发布《企业投资项目核准和备案管理条例》第3条规定：“对关系国家安全、涉及全国重大生产力布局、战略性资源开发和重大公共利益等项目，实行核准管理。对前款规定以外的项目，实行备案管理。”
根据该条例规定，企业投资项目属于重大项目和限制类项目的，从维护社会公共利益角度进行核准；而不属于重大项目或限制类项目的，无论规模大小，均改为备案制。
（二）建设用地规划许可
为了确保土地利用符合城乡规划，维护建设单位按照城乡规划使用土地的合法权益，按照《土地管理法》第55条第1款规定：“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地……”《城乡规划法》第38条第1款、第2款规定：“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，建设单位在取得建设项目的批准、核准、备案文件和签订国有土地使用权出让合同后，向市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。”可见，建设用地规划许可证是确认建设项目位置和范围符合城乡规划的法定凭证，是建设单位用地的法律凭证，未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权，同时规划条件是国有土地使用权出让合同中应当必须包含的内容。
同时为了加强土地管理，维护土地的社会主义公有制，保护、开发土地资源，合理利用土地，切实保护耕地，促进社会经济的可持续发展，《土地管理法》第53条规定：“经批准的建设项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当持法律、行政法规规定的有关文件，向有批准权的县级以上人民政府自然资源主管部门提出建设用地申请，经自然资源主管部门审查，报本级人民政府批准。”
根据前述规定，对于出让取得土地使用权的项目，办理国有土地使用权证和建设用地规划许可证基本在同一阶段。一般而言，建设单位在取得项目立项、核准或备案等手续后，再由当地的城乡规划部门确定土地的规划条件，而后再履行土地出让程序，建设单位与国土部门签订土地出让合同并缴纳土地出让金后，按规定向规划部门办理建设用地规划许可证以并向国土部门办理国有土地使用权证。以上海市为例，办理建设工程用地规划许可证需要提交土地出让合同和土地出让金缴款凭证。
（三）建设工程规划许可
城乡规划管理能够科学的协调城乡空间布局，改善人文居住环境，有序规范各项城乡建设活动，促进城乡经济社会的全面协调发展，《城乡规划法》中设立的建设工程规划许可制度是政府进行城乡规划管理的重要手段之一。
按照《城乡规划法》第40条的规定，凡是在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，需向主管机关提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案、修建性详细规划等材料，申请办理工程规划许可证。
实践中，部分地方要求建设单位采用工程总承包模式发包时，应当在发包前应取得建设工程规划许可证，这可能直接影响到建设单位的发包阶段、发包内容，具体而言：如属于企业投资的工程总承包项目，最早可在项目完成立项手续后即发包（详见本书第二章第三节内容），也即建设单位可以把工程总承包项目的全部设计（方案设计、初步设计、施工图设计）列入工程总承包范围内进行发包，而如果需要在发包前办理建设工程规划许可证，则根据《城乡规划法》第40条规定，需要提供设计方案和修建性详细规划等材料，意味着工程必须先行进行一部分的设计工作。具体操作时，结合地方上对于颁发工程规划许可证所要求的设计文件深度差异性，例如：
《北京市城乡规划条例》第39条提到申请建设工程规划许可证需要提交建设工程设计方案材料，重大城乡基础设施项目应当提交经过审查的建设工程扩大初步设计方案；《江西省城乡规划条例》第44条规定提到申请办理建设工程规划许可证，应当提交建设工程设计方案及总平面图、施工图等。《上海市城乡规划条例》第35条第3款规定：“建设单位或者个人应当根据经审定的建设工程设计方案编制建设项目施工图设计文件，并在建设工程设计方案审定后六个月内，将施工图设计文件的规划部分提交规划行政管理部门。符合经审定的建设工程设计方案的，规划行政管理部门应当在收到施工图设计文件规划部分后的二十个工作日内，核发建设工程规划许可证。”以上海市为例，在上海办理建设工程规划许可证的，应提交施工图设计文件中属于规划的部分供规划行政管理部门审批。具体来讲，需要提交以下属于规划性质的设计文件：1.地形图；2.建筑施工总平面图；3.建筑施工图（平、立、剖和图纸目录单）；4.基础施工平面图、基础详图及桩位布置平面图；5.建筑汇总表、建筑面积分层面积表、构筑物汇总表；6.用于项目公告的建设工程总平面图。
由此可知，地方主管机关对于建设工程项目在申请办理建设工程规划许可证时需要提交的设计文件深度存在不同要求，需要工程总承包项目的发包主体提前关注。
综合上述第一部分内容，工程总承包项目发包建设的，应首先遵守《城乡规划法》等法律、行政法规的规定，还需要结合《工程总承包管理办法》及地方的相关规定对上位法律进行理解与适用，并对有关合法合规风险及后果进行识别。
（一）行政监管及处罚的风险
1. 用地审批手续不符合规定的，根据《土地管理法》第39条的规定，对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件；占用土地的，应当及时退回。第53条规定，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，责令退还非法占用的土地，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，并处罚款。
2. 工程规划许可手续不符合规定的，根据《城乡规划法》第64条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，将由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。此外，如果主管机关作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，主管机关有权采取查封施工现场、强制拆除等措施。
（二）前期审批手续不齐全可能影响民事合同效力的风险
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）（以下简称《2021建设工程司法解释一》）第3条第1款中规定了：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持”，该条款被普遍理解为最高人民法院通过司法解释的形式明确《城乡规划法》第40条规定的建设工程规划许可证制度属于“效力性强制性”规定，按照《民法典》及相关司法解释的规定，违反该规定签订的工程总承包合同属于无效合同。在此之前，北京、浙江、安徽、江苏等省市关于审理建设工程合同纠纷的指导意见中也不乏类似规定，均认为发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订的建设工程施工合同无效。
不难看出，主流观点认为未取得建设工程规划许可证的建设行为存在较大的违法性，可能危害到国家以及社会公共利益，《城乡规划法》第40条：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”属于效力性强制性规定，违反该条款规定的，按照原《最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）（已失效）第14条[1]及《民法典》第153条第一款[2]规定，存在合同无效的风险，但具备特定条件的情况下，存在效力补正的可能性[3]。
工程总承包建设模式对于工程规划许可证的办理缺乏上位法的针对性规定，如参照传统施工总承包模式，项目在施工总承包合同签订时没有取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证或其他许可证，则存在违法或违规的风险，甚至可能导致合同无效。
前述司法解释对于工程规划许可证对于施工合同效力的影响是否适用于工程总承包模式尚需商榷。有的观点认为工程总承包合同的承包内容包括设计、采购、施工，合同签订后才能出设计图纸、办理工程规划许可证，以取得规划许可证判断施工合同效力的规定不应适用于工程总承包合同。但司法审判实践中也有将司法解释确定的规则适用于工程总承包合同纠纷的案例，例如，某金属铁深加工生产线EPC工程，该建设工程已竣工验收，但未取得建设用地规划许可或建设工程规划许可，且在一审辨论终结前未补办手续，后双方因工程款给付发生争议而诉至法院。在法院审理期间，各方当事人对EPC合同的效力各执一词。发包人认为，该工程项目至今未取得建设用地规划许可、建设工程规划许可及建设工程施工许可，违反了《城乡规划法》第38条、第40条等法律的强制性规定，涉案EPC合同应认定为无效。承包人认为， EPC总承包合同的承包内容包括设计、采购、施工，合同签订后才能出设计图纸、办理工程规划许可证，以取得规划许可判断施工合同效力的规定不适用于EPC总承包合同。项目已经当地政府专题讨论，立项备案，安评和环评也审批通过，EPC总承包合同效力不受建设工程规划许可证影响。而最终二审法院认为，案涉EPC合同性质上属于建设工程合同，对EPC总承包合同效力的认定，应当以《民法典》、《城乡规划法》作为依据，涉案工程未取得用地规划许可、建设工程规划许可，且在一审法庭辩论终结前也未取得相应审批手续或者经主管部门批准，涉案EPC总承包合同应认定为无效。
但前述案例仅为个案裁判观点，在当前国家鼓励推行工程总承包模式的建筑业改革背景下，工程规划许可证对于工程总承包合同效力影响有待立法或司法解释予以明确，以推进建筑业改革和工程总承包模式的健康发展。
综合上述法律规定、行政监管要求以及可能发生的法律风险，在工程总承包项目发包建设之前，建议发承包双方应当首先关注项目资金属性、项目性质、前期审批许可手续以及国家及工程所在地关于工程总承包项目建设的要求，其中作为承包商，因通常并不直接参与项目前期的报批报建工作，对项目审批进程及要求可能不甚了解，可要求发包人提供项目立项文件及前期许可手续，也可通过政府类官方网站、官媒平台等可信度较高的渠道充分了解建设项目信息或直接向行政主管部门咨询。
随着政府信息公开化建设和查询便利程度不断提高，根据国家发改委行政审批事项公开目录，可以在国家发改委官方网站上查询到核电站项目、新建运输机场项目、特大型主题公园项目、跨界或跨省等基础设施项目等依法由国家发改委审批的项目信息。地方层面，政府主管机关也逐渐完善网络信息化建设，为公众了解项目审批信息提供更为快捷高效的通道。以上海市为例，上海市发改委官方网站中“信息公开目录”栏中专门设了一项“项目批复结果”，可以通过项目代码、项目名称、批复文号等内容进行查询，了解项目审批情况。涉及到项目建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等文件则可以在规划和自然资源局官方网站上相关的政务公开栏目进行查询。
如经了解，发现项目建设信息存疑的，可以结合项目发包阶段进一步要求核查项目立项批文、项目信息备案文件、土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等配套文件。
[1] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第14条：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”
[2] 《民法典》第153条：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。……”
[3] 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第3条：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”
《工程总承包全过程法律风险管理实务》
围绕实务：本书编写成员先后在房建、市政、铁路、水利、能源、新基建等项目，为客户提供工程总承包业务全过程法律风险管控服务，并为相关大型设计院、建工集团编制工程总承包项目风险管理指南或手册，充分了解到市场对工程总承包业务全过程风险管理的迫切需求。
立足新规：本书编写期间历经《民法典》出台和新版《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）发布，我们按现行法律规定和合同体系进行不断完善，先后多次修订，确保相关内容的前沿性。
贯穿全程：本书从工程总承包项目项目建设全过程生命周期出发，涵盖了工程总承包项目前期准备、招标投标、签约履约、竣工验收结算、争议解决程序等阶段，为项目全过程法律风险管理提供参考。
精准防控：本书各章节内容，分别对项目全过程不同阶段下常见的风险进行识别，并提出风险管理指引，从提出问题、解决问题的角度切入，为法律风险管理提供切实可行的操作建议。
目 录
Contents
第一章 总 则
第一节 引言
第二节 工程总承包模式的起源
第三节 工程总承包概念与模式介绍
第四节 工程总承包模式的适用性
第五节 工程总承包与其他建设模式的对比分析
第六节 国内工程总承包法规政策体系
第七节 工程总承包合同体系
第八节 工程总承包相关参与主体的概念简述及法律关系
第二章 工程总承包项目招标投标阶段的法律风险管理
第一节 项目的背景及发包手续
第二节 项目发包方式的合法性
第三节 项目发包阶段
第四节 项目招标条件不具备
第五节 发包人要求不明确
第六节 招标文件限制或排斥潜在投标人
第七节 招标投标的价格形式及风险范围
第八节 投标单位的利害关系冲突
第九节 投标文件未实质性响应
第十节 投标无效及中标无效
第十一节 非必须招标项目自愿进行招标的法律适用
第三章 项目合同签约阶段的风险管理
第一节 承包范围条款
第二节 工期条款
第三节 工程质量条款
第四节 变更条款
第五节 索赔条款
第六节 价格调整条款
第七节 工程价款支付及结算条款
第八节 工程担保条款
第九节 保险条款
第十节 违约责任条款
第十一节 不可抗力条款
第十二节 合同解除条款
第十三节 文本送达信息条款
第十四节 合同文件解释顺序条款
第十五节 联合体条款
第十六节 争议解决条款
第四章 项目实施阶段主要法律风险
第一节 合同交底工作不到位
第二节 项目开工审批手续不全
第三节 业主不合理压缩工期
第四节 建设单位工程款支付不及时
第五节 工程变更管理
第六节 索赔与反索赔
第七节 工程总承包项目的质量与安全责任承担
第八节 独立保函见索即付风险
第九节 项目经理部和项目经理对外签订合同的法律风险
第十节 农民工工资支付相关风险
第十一节 工程总承包商转包、违法分包的法律风险
第十二节 工程总承包商的设备采购风险
第十三节 业主指定分包商的风险
第十四节 暂估价项目发包的风险
第十五节 联合体履约管理的相关风险
第五章 项目竣工验收及结算阶段主要法律风险
第一节 工程总承包项目的竣工验收流程
第二节 竣工验收不符合《发包人要求》
第三节 工程移交
第四节 竣工结算金额遗漏
第五节 承包人原因造成工程结算周期延长
第六节 送审价结算制度
第七节 竣工结算以审计为准条款的适用
第六章 工程总承包项目的争议解决
第一节 争议评审制度
第二节 仲裁及诉讼
编后语
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来源 | 工程总承包业务部
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