作者介绍
李徐伟，上海市建纬律师事务所房地产团队执业律师。毕业于复旦大学，法律硕士，目前在读北京大学创办的国内第一个国际工程法研修班。主要执业方向为房地产与建设工程、PPP、公司业务等领域，曾长期到项目现场为大型施工企业提供建设工程全过程法律服务。
（二）业内尚未形成成熟统一的认识导致EPC模式无法发挥其优势
业内尚未形成成熟统一的认识是造成前述立法滞后以及导致EPC模式与现行法律冲突的重要原因之一，而正是因为尚未形成成熟统一的认识，造成了EPC模式在国内建设实践中缺乏成熟理论支撑，给EPC模式在国内的实施、行政监管、业主意识上均造成了较大的困境。
首先，在对EPC项目的全面负责、总集成管理上，无法实现真正的“交钥匙”。《意见》明确建设单位在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后才能进行工程总承包项目发包，相关法律亦有类似规定。所以，我国的EPC项目管理模式是以业主为主导的，在完成前期可行性研究、立项审批、方案设计或者初步设计等一系列工作后，才由EPC承包人负责具体的设计、采购与施工等工作，即使是试运行亦以业主为主导，这就导致了国内的EPC承包人只是按业主预先已经规划好的方案实施项目，至于项目前期论证是否存在缺陷、是否可行并经得起推敲，EPC承包人不需承担责任，即只要按照业主的要求，即使是实施了一个存在重大缺陷的项目，EPC承包人只需承担实施中的过错责任，而不承担项目前期论证存在缺陷的责任。从此角度看，在我国现行建设法律规定与认识下，国内的EPC项目无法实现真正的“交钥匙(TurnKey)”，EPC承包人亦无法全面负责。而西方的EPC项目管理模式则是以EPC承包人牵头，进行项目论证、项目实施直到项目结束，由EPC承包人负责对建设业主的“想法（Idea）”实现真正的“交钥匙(TurnKey)”，项目出什么问题，由EPC承包人全面负责。由于存在这种弊端，出现了一些按EPC模式投资建设的项目即使在设计、施工等均验收合格的情况下，项目最终失败的情况，例如九江的长江堤岸垮塌与大连国家储备油库失火泄漏。所以，由于受限于法律规定与不成熟的认识，EPC模式在国内建设实践中并未真正发挥出其应有的优势，最终影响了主业的选择意愿与EPC建设市场的形成。
其次，在对EPC项目的管理模式的认识上存在较大的误区，阻碍了先进工程项目管理模式在国内的发展。《意见》中提到“建设单位应当加强工程总承包项目全过程管理，督促工程总承包企业履行合同义务。建设单位根据自身资源和能力，可以自行对工程总承包项目进行管理，也可以委托项目管理单位，依照合同对工程总承包项目进行管理。”笔者认为，采用EPC模式，正是因为专业化分工与业主规避风险的客观要求，如果业主需要管理或有能力有资源进行管理，则是否还有必要采用EPC模式？是否还有必要建立国际通行的先进项目管理体系？所以，该规定及其背后所体现的不成熟认识，与推行EPC模式的初衷背道而驰，亦与EPC模式的基础原理相互冲突，值得商榷。
再次，对EPC项目的监管方法不符合EPC模式的建设需要，扭曲了项目的正常实施。笔者注意到，当前政府管理监督部门仍是以以往的对传统建设模式的理解来处理EPC模式下的管理监督问题。这意味着，政府管理监督部门以往的建设单位、施工单位、设计单位、监理单位等二元化、三元化或四元化建设管理行业结构的认识思路，以及对可行性研究阶段、设计阶段、施工阶段等僵化硬性的划分实施阶段、分段管理的政府管理模式难以在短期内有所改变，这就给已采用或将采用EPC模式进行投资建设的项目带来了许多实施与监管上的障碍。例如，关于EPC项目合同的备案，实践中往往无法进行合同整体的备案，必须将设计部分与施工部分拆分后方能备案。再如我国《建设工程工程量清单计价规范》（下称“清单计价规范”）要求使用国有资金投资项目必须强制使用，否则监管部门不予备案；而《司法解释》规定工程款结算以备案合同的约定为准，这就造成使用国有资金投资项目在EPC项目的计价方式这一关键条款上存在难以自由约定的情况，合同双方为解决合同备案问题而不得不采用阴阳合同，由此带来了巨大的结算风险。值得特别注意的是，目前司法实践中，关于违反清单计价规范中的强制性条款或应采用我国工程量清单而未采用，比如采用了港式清单，是否会导致合同无效或部分无效，存在比较大的争议。除此之外，虽然《意见》已明确规定相关许可和备案表格，以及需要工程总承包企业签署意见的相关工程管理技术文件，应当增加工程总承包企业、工程总承包项目经理等栏目，但并未做进一步细化，如并没有明确工程总承包企业该做什么、工程总承包项目是否有相关手续需要工程总承包企业办理？具体有哪些手续、如何办理等。所以，因为尚未形成成熟统一的认识，造成实践中政府管理监督部门在对EPC项目的监管上存在较大的误区，对EPC项目的实施造成了较大的障碍。
最后，由于无论是从国家层面还是业内都尚未形成统一成熟的认识，政府监督管理部门在政策支持与模式宣传推广上力度远远不够，导致国内业主对EPC模式的优势了解不多，仍以传统建设模式中使用的主业负责管理模式甚至是“家长式”的管理模式对EPC项目进行管理。比较突出的是仍热衷于对设计部分进行指定，或指定专业分包单位，甚至将项目肢解发包。所以，造成了实践中名义上是工程总承包，但工程总承包单位却无法对关键的设计部分进行管控或对各专业分包进行有效管理的情况，工程总承包形同虚设，不仅没有起到将设计、采购与施工一体化、集成管理、专业分工协调的作用，反而可能会造成比施工总承包更严重的设计与施工脱节以及项目管理与协调上的混乱，成倍增加了项目发生纠纷与失败的风险。
（三）市场未能培育出一批综合实力强的EPC工程企业
虽然《指导意见》颁布已14年，但我国市场并未培育出一批综合实力强的EPC工程公司，EPC模式影响并未扩大，甚至业内有一种说法：“中国并不存在真正意义上的EPC工程公司。”对于该观点，笔者持认同态度，并进一步认为这是造成EPC模式在国内建设实践中存在的实施困境的主要原因。
首先，市场上缺少能将设计、采购与施工一体化运营的企业。目前国内EPC项目主要是以大型设计院改制的工程企业或有大型央企、国企背景的施工企业作为工程总承包。由设计院改制的工程企业虽然具有设计能力上的技术优势，更易于掌握EPC项目上的“立法权”，更易于理解业主的建设意图并能最大限度地优化设计，体现到最终的项目实施与合同目的实现上，但往往受困于无大量资金用于实施EPC项目，并缺乏融资能力，难于迅速做强做大；而大型施工企业虽然有较设计院更多的可用资金与较强的融资能力，但由于我国建筑业长期存在的行业垄断、部门分隔等情况，导致施工企业的设计能力难以胜任大型复杂的EPC项目，甚至难以获得业主的认可，所以实践中施工企业作为工程总承包时，其在项目的设计阶段往往无任何话语权，即无法掌握项目的“立法权”，阻隔了其快速发展为综合实力强的工程公司的机会。笔者在提供法律服务时曾遇到某大型国有施工企业在实施某大型商业建筑EPC项目，虽然已配置了最强的技术人员，但在施工中还是出现了较为严重的设计问题，值得一提的是，该项目业主对项目的设计部分进行了指定。所以，无论是以设计院转型的工程企业，还是由施工企业转型的工程企业，都存在先天不足，难以实现EPC模式下所要求的将设计、采购与施工一体化运营。
其次，缺乏高水平的项目管理与高素质的人才储备。无论是设计院还是施工企业，都没有建立起国际通行的项目管理模式，都不习惯矩形管理模式与运用WBS工作分解结构来层层分解工作内容，都极少针对EPC项目设立常设项目管理机构，多半是因为有了项目再组建临时的项目部，习惯于旧的管理模式与工作机制。以施工企业为例，施工企业往往实行“公司——分公司——项目部——作业队”的四级管理模式，管理机构庞杂、管理层次重复、管理职能交叉，严重制约了项目管理部的高效与规范运作，项目经理及其他项目部人员难以开展正常的项目管理。另外，因为缺乏合理的人才培养机制与有效的激励政策，导致难以培养出懂技术、通商务、善管理、经验丰富的复合型项目管理人才，而即使培养出类似人才也因缺少激励而流失。所以，无论是设计院还是施工企业与国际上先进的工程公司仍存在巨大的差距，在大型复杂的EPC项目的设计与实施中存在着管理混乱、缺乏人才之困境。
再次，工程企业未能组建起真正的EPC项目采购平台，劳务分包市场尚未形成。目前国内工程企业真实组建起EPC项目采购平台的非常罕见，即便是组建了，其运行效果也只是简单地满足施工阶段的实体材料（如机具设备）需求，无法对项目的设计阶段起到支撑作用。同时，我国施工总承包企业偏多，而劳务分包企业甚少，以“包工头”为主的私人挂靠队伍庞大，这些情况都给EPC模式在国内实施造成了障碍。
最后，建设市场混乱难以形成成熟的EPC建设市场。由于我国建设市场混乱，滥用低价中标、恶意串标等情形大量存在，尤其是在目前的发包人市场下，即使是优秀的工程企业亦难以仅依靠“综合实力强”生存。所以，实践中EPC承包人在合同谈判时处于明显的弱势地位，除了常见的要求垫资、业主指定设计单位或部分专业分包、未签合同就开展大量实质性工作内容外，往往还要求EPC承包人接受许多不合理的合同条件，然而由于采用EPC模式的项目往往是大型或复杂的工程项目，专业化程度较高，业主大多缺乏EPC项目的专业知识，所以前述情形势必无形中给EPC项目的投资建设带来了大量的质量隐患，建设工期与成本亦难以得到保证。
综上所述，笔者认为要破解EPC模式在国内建设实践中的困境，必应立法先行，辅之以配套政策；加大EPC模式的业内宣传与理论研究，尽快形成适用于我国的EPC理论共识；改善EPC项目建设市场的投标环境，引导业主提高合理分配风险意识，鼓励工程企业改善管理模式与加强人才的培养和激励，同时积极向国外先进的工程公司学习，唯有如此，才能从法律规定、监督管理、业主意识、工程企业综合能力等方面根本上解决当前EPC模式在国内建设实践中所存在的种种困境，从而逐渐形成成熟稳定的EPC项目建设市场，培育出一批综合实力强的工程企业，才会出现更多的工程企业走出国门参与国际项目竞争，实现“一带一路”的发展战略。
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