朱月英，上海市建纬律师事务所高级合伙人、律师，执业二十余年，擅长办理建设工程和房地产案件，为多家施工企业、房地产企业、建设银行、设计单位及大型建设项目提供法律顾问及专业法律服务。
2016年12月1日施行的《最高院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“《规定》”）首次阐明独立担保的性质，在国内交易的场合下适用独立保函的条件。但在此之前，保函纠纷已不断涌现，尤其常见于建筑工程施工领域。本文中笔者以2011年承办的一例工程索赔金额达近亿元的仲裁案为例，其中涉及保证书保函金额达1669万余元，来评析仲裁庭对于保函的裁判思路以分清保函性质及施工单位使用保函须注意的风险。
2004年，总包单位与业主就某商业大厦签订《总承包合同》以及补充协议。根据《总承包合同》约定，总包单位承包范围：一期工程为地上及地下主体结构施工；二期工程被申请人指定各个独立承包单位对机电、装饰等工程进行施工，总包单位为之配合、协调。《总承包合同》总价为1.6亿余元。
签订《总承包合同》前，业主要求总包单位向中信实业银行开立以业主为受益人金额为1.6亿元的10%《履约保证书》。其中约定：“如果总包单位违约（由业主所发出的书面通知已能作为总承包方违约之充分证据），及业主索赔时，担保人须于收到此书面通知索偿时向业主赔偿因此而蒙受的损失，并不能要求其他证据证明总承包方是否违约或者索偿金额是否恰当，有效期至2006年9月30日。”
2006年1月，总包单位完成的一期工程通过验收并移交业主进行二期工程的施工。期间，总包单位根据业主要求，将《履约保证书》的有效期延续至2011年9月30日。2007年后，因业主资金链逐渐断裂，无法支付各独立承包单位进度款，导致二期工程中各个独立承包单位陆续停工，并于2008年全面停工，总包单位也无法履行二期工程的总包配合、协调义务，导致总包单位重大经济损失。期间，总包单位多次咨询建纬律师研讨解决方法，在取得解决问题的策略及树立信心后，总包单位终于在2011年9月，向业主提起索赔的仲裁申请。为确保1.669万元履约保证金不被业主扣划，经代理律师策划，精细安排操作歩续，在短时间内完成了解除合同通知、向仲裁庭提交仲裁申请及诉讼保全申请、法院查封冻结了中信银行保函保证金，确保履约保证金未被扣划。作为申请人的总包单位在仲裁申请书中提出五项索赔请求事项，索赔金额四千余万元，其中第一项请求“确认申请人与被申请人签订的《总承包合同》及相关补充协议解除，并确认《履约保证书》担保期随之不再延长”。
作为业主的被申请人收到解除合同通知函及仲裁申请书，随即向中信实业银行申请扣划履约保证金，并提起工期延误索赔5000万元的反申请请求，正因《履约保证书》项下的保证金先予被法院查封冻结而被申请人申请未能实现。
本案争议焦点涉及到《总承包合同》解除以后，工程款的结算、停工损失的索赔、《履约保证书》的担保期是否延长等。本文着重评析《总承包合同》是否解除，合同解除后《履约保证书》的担保期是否延长？
裁决第一项：确认双方签订的《总承包合同》以及相关补充协议已解除，并确认《履约保证书》的担保期随之不再延长。
仲裁庭认为：根据《履约保证书》的内容可知，被申请人若在担保期限内要求担保人支付担保金的前提条件为：如果总承包方（总包单位）违约，由业主所发出的书面通知已能作为总承包方违约之充分证据。后该履约保证书延长至2011年9月30日，但其担保人支付的前提条件并未改变。结合本案，双方的系争合同已经解除，合同解除并非是由于申请人（总包单位）的违约所导致，而是由于被申请人（业主）的违约所导致，被申请人没有合同依据要求申请人履行保证书项下的相关义务。鉴于上述分析，被申请人在收到解除通知后要求担保人支付保证金的行为是无效的。同时，根据保函确认函可知，履约保证书已经过了有效期。
本案裁决作出日期为2015年1月9日，当时包括最高院在内的地方各级法院偏向于否认独立保函在国内交易中的适用，而将保函认定为保证合同，从而适用《担保法》的有关规定。但仲裁庭采取的裁判思路为：先就保函所约定的索赔条件进行分析，以判断其是否为独立保函还是从属性担保保函，再就具体事实认定索赔条件是否得到满足。
《履约保证书》的索赔条件为：如总包单位违约，由业主所发出的书面通知已能作为总包单位违约之充分证据。而且开立人不得要求受益人提交其他证明总包单位是否违约或者索赔金额是否恰当的证据。根据文义理解，此份《履约保证书》特征上偏向于独立保函。但仲裁庭认为，《履约保证书》的首要索赔条件是“如总包单位违约”，即使业主的书面声明可以视为总包单位违约的充分证据，也不能改变事实条件。因此，仲裁庭根据《总承包合同》项下实体争议的审理结果，认定总包单位不存在违约事实，确认《履约保证书》的索赔条件尚不成立。仲裁庭基于本案《履约保证书》为保证性质的担保而作出如上裁决。
独立保函适用类似信用证中的“单据相符”原则，开立人在收到申请人提交的，符合保函约定的全部索赔单据后，即应当偿付保函索赔金额，而无须就申请人与受益人之间的基础交易关系的履行情况进行实体审查。只要不存在保函欺诈的情形，开立人就应当无条件对受益人进行赔付。
而在从属性保函的场合下，开立人的法律地位相当于保证人。担保法第20条规定“保证人享有债务人的抗辩权”，即保证人享有债务人在基础交易关系中的抗辩权。同时根据《担保法》第五条之但书规定，一旦基础交易合同被认定为无效，作为《担保合同》的从属性担保保函通常也为无效，其法律后果为，只要担保人无过错，即可免除担保责任。
本案在《规定》颁布前裁决，当时的司法界对于本案履约保函是独立担保还是保证担保，性质划分不清。仲裁庭对于本案《履约保证书》性质的判断并未照搬当时大部分法院采取的“国内交易一概不认可独立保函，而适用保证合同之规定”的裁判思路，而是从《履约保函》约定的索赔条件切入，更符合《规定》的立法本意。
即使仲裁庭认定为从属性担保保函，也只能类推适用担保法的有关规定。因为保函本质上不属于合同，是由开立人经申请人的申请向受益人发出的单方允诺，不同于合同形成过程中双方当事人意思表示的合意。另外，《履约保证书》本身未明定管辖，视为《总承包合同》的从合同，也无须约定管辖，故根据《担保法》解释第129条，担保合同应根据主合同确定案件管辖，本案《履约保证书》由仲裁一并管辖无可非议。假如《履约保证书》被认定为独立保函，则独立于《总承包合同》的基础交易关系，那么仲裁庭是否对其具有管辖权尚存异议。
保函在建设工程领域的应用愈加广泛，比如招投标阶段的投标保函、施工合同签订后的履约保函、预付款前的预付款保函，再如竣工后的质保金保函等等。尤其是履约保函的金额较大，一般是施工合同的标的金额的10%—30%，在本案一旦银行进行兑付，总包单位必将损失。承包单位在申请开立保函时，须研究的问题：1、分清保函性质。《规定》明确了独立保函的性质，凡符合解释第三条情形之一的为独立保函。承包单位在申请开立保函时须明确保函的性质，对发包方要求开立独立保函的须作充分的防范措施。2、保函的对等性。在13版施工合同示范文本通用条款中规定了履约保函的对等性，在施工合同的谈判中承包方尽可能力争保函的对等，承包方出具预付款保函，发包方出具支付保函。3、明确保函的撤销、生效、失效。承包合同根据不同要求的保函须明确保函的撤销、生效、失效的条件，同时对保函项下是保证金使用、扣押、返还设定具体条件。4、增强风险意识。对设置保函的合同项目，承包人在履行合同时须随时注意防范风险，确保保函项下的资金安全，不被扣划、不被没收、不被查封。特别是在发包人违约或双方混合违约的情况下适时采取相应保护措施。
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