谢晴影，上海市建纬律师事务所不动产金融部成员，毕业于台湾政治大学，获民商法学硕士学位。主要执业领域包括：投融资、资本金融及其他公司领域法律服务。
2017年，外汇管理局发布《关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》（汇发〔2017〕3号）（下称“3号文”）突破了《跨境担保外汇管理办法》（汇发〔2014〕29号）（下称“29号文”）第11条对内保外贷资金回流的限制，允许债务人通过向境内进行放贷、股权投资等方式将担保项下资金直接或间接调回境内使用，为企业融资提供了新的方法。
但在具体操作层面，各地外汇局的要求在细节上具有一定差异性。本文旨在对内保外贷和资金回流的登记程序作出分析，并结合各地的实际要求做具体说明。
内保外贷的登记
根据29号文规定，银行、非银行金融机构或企业、个人都可成为担保人。若担保人为银行的，由担保人通过数据接口程序或其他方式向外汇局资本项目信息系统报送内保外贷相关数据；若担保人为非银行金融机构或企业的，应在签订担保合同后15个工作日内到所在地外汇局办理内保外贷签约登记手续。
虽根据《跨境担保外汇管理操作指引》（下称“操作指引”）外汇管理局对非银行机构担保人的登记申请进行程序性审核，但外汇局按照合理商业标准和相关法规，往往会对担保合同的真实性、商业合理性、合规性及履约倾向，要求担保人作出书面解释，若认为担保人解释明显不成立的，可以决定不受理登记申请[1]。因此，内保外贷登记程序中仍存在一定不确定性。
1、内保外贷登记材料要求
根据《操作指引》的规定，非银行机构到外汇局办理内保外贷签约登记时应提供以下材料：
（1）关于办理内保外贷签约登记的书面申请报告（内容包括公司基本情况、已办理且未了结的各项跨境担保余额、本次担保交易内容要点、预计还款资金来源、其他需要说明的事项。有共同担保人的，应在申请报告中说明）；
（2）担保合同和担保项下主债务合同（合同文本内容较多的，提供合同简明条款并加盖印章；合同为外文的，须提供中文翻译件并加盖印章）；
（3）外汇局根据本规定认为需要补充的相关证明材料（如发改委、商务部门关于境外投资项目的批准文件、办理变更登记时需要提供的变更材料等）。
但是，根据各地外汇局所颁布的指引，在材料要求及格式上略有不同。
以上海为例，上海市外汇局对办理内保外贷签约登记的书面申请报告，除了要求包括公司基本情况、跨境担保余额等外，还需包含主债务的信息（主债务资金用途（融资性担保），交易的商业合理性，债务人的还款资金来源），以及担保的信息等。[2]
同时，上海外汇局要求公司提供被担保人的注册证明及股东名册，若存在境内股东的，则须提供境外投资批准证书及境外投资外汇登记证明。此外，书面申请报告中仍要说明主债务资金是否直接或间接调回境内使用的情况。
根据广东省外汇局公布的《内保外贷登记业务申请材料及要素自检表》[3]，企业需要提供以下材料：
从上表分析，虽然广东省外汇局要求的申请材料与操作指引的类似，但对文件的签署要求提出了进一步要求，也详细举例了“需向外汇局提供的补充材料”的具体内容。
除了对材料的齐全性要求外，广东省外汇局对内容的合规性进行审查，对办理时效、共同担保人、担保合同条款、履约倾向及资金用途提出了进一步要求。
2、内保外贷合同项下的特殊交易
根据操作指引的规定，境内企业以内保外贷的形式担保境外债务人债券发行项下的还款义务，境外债务人应由境内机构直接或间接持股，且境外债券发行收入应用于与境内机构存在股权关联的境外投资项目，且相关境外机构或项目已经按照规定获得国内境外投资主管部门的核准、登记、备案或确认。
若内保外贷合同项下融资资金用于直接或间接获得对境外其他机构的股权（包括新建境外企业、收购境外企业股权和向境外企业增资）或债权，该投资行为应当符合国内相关部门有关境外投资的规定。
若内保外贷合同项下义务为境外机构衍生交易项下支付义务时，债务人从事衍生交易应当以止损保值为目的，符合其主营业务范围且经过股东适当授权。
综合上述三种情形，企业在办理内保外贷登记时，除提交一般材料外，仍应提供其他相关材料，包括境内主管机关的核准、登记等。
3、资金用途的要求
根据操作指引的规定，内保外贷项下资金仅用于债务人正常经营范围内的相关支出，不得用于支持债务人从事正常业务范围以外的相关交易，不得虚构贸易背景进行套利，或进行其他形式的投机性交易。
此外，由于3号文放开了对内保外贷资金以借贷和股权投资的限制，企业可以通过借贷和股权投资的方式实现资金调回。即现行法下，未经外汇局批准，债务人不得以证券投资等方式将担保项下资金直接或间接调回境内使用。
由于各地外汇局对内保外贷的材料提交要求略有不同，企业须根据自身交易情况与内保外贷架构的设计，提前与当地外汇局进行沟通确定具体文件的要求。通常只有在认为所提供材料已齐全且符合登记要求时，外汇局才会正式接受材料并发出受理回执，并出具《对外担保登记表》。
资金回流的程序
如上所述，目前企业对内保外贷项下资金调回境内可采取借贷或股权投资的方式。若采取借贷的方式调回资金，对于企业而言，该笔资金是以债权债务的形式存在，属于境外机构对境内机构提供的直接贷款，须进行外债登记，按照全口径跨境融资宏观审慎管理模式或《关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（发改外资〔2015〕2044号）（下称“2044号文”）及《外债登记管理办法》（下称“管理办法”）的相关要求控制资金调回规模。
针对非财政部门及银行的其他境内债务人，应在规定时间内到所在地外汇局办理外债签约逐笔登记或备案手续。而根据《外债登记管理操作指引》规定，非财政部门及银行的其他境内债务人应当在外债合同签约后15个工作日内，到所在地外汇局办理外债签约登记手续。办理外债签约登记后，外汇局应发给债务人加盖资本项目业务印章的《境内机构外债签约情况表》。
根据上海市外汇局发布的《资本项目外汇管理业务办理指引》，企业需要提供登记申请书、《境内机构外债信息表》、借款企业营业执照和批准证书的复印件、借款企业最近一次验资报告或外资流入权益确认证明、借款合同正本等材料。
但是，根据2044号文的规定，若其债务期间为1年期以上，企业须向国家发改委进行申请办理备案登记手续。企业发行外债须提交的备案登记材料，包括发行外债的申请报告与发行方案（包括外债币种、规模、利率、期限、募集资金用途及资金回流情况等）。由于受外债规模总量的限制，且发改委对是否受理备案申请有决定权，因而对是否能顺利通过借贷方式完成资金的回流存在一定的风险。
至于企业采取股权投资的方式将内保外贷项下合同调回境内，则应符合关于外资对境内投资的相关规定，同时办理相应的外汇登记程序，本文不一一展开。
总结
综上所言，虽然操作指引对内保外贷的登记有较为详细的规定，但是各地在具体处理此项业务时会有不同的要求。企业在办理内保外贷登记前，应与当地外汇局提前沟通文件的细节要求，尤其是书面申报报告中应包含的内容，宜尽早安排确认相关文件的起草及签署是否符合当地外汇局规定，以免延误项目的进度。若企业希望能够将资金回流，则应尽早确定资金调回境内的途径，提前与相关主管部门进行沟通，了解其具体的要求。
[1] 参见《跨境担保外汇管理操作指引》第2条第2款。
[2] 具体规定详见国家外汇管理局上海市分局2015年6月3日所发布的《资本项目外汇管理业务办理指引》，http://www.safe.gov.cn
[3] 详见国家外汇管理局广东省分局网站，http://www.safe.gov.cn
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精彩回顾
◎【建纬观点】内保外贷项下国有企业作为担保人的实际操作要点——以担保行为是否需事前审批进行分析
◎【建纬观点】私募基金参与类REITs业务的合规路径初探（四）——永续债
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