作者简介
徐寅哲 律师
上海市建纬律师事务所工程总承包业务部合伙人，上海市律师协会仲裁业务研究委员会委员，台州、宁波、南通、南昌等地仲裁委员会仲裁员，中国法学硕士、英国商法硕士(LLM）。执业十五年以来专注于与工程相关的法律服务。
联合体是工程总承包无法回避的一个问题。因现阶段的工程总承包企业往往并不同时具备设计、施工的全资质,且不具备设计、施工一体化的综合承包建设能力,因此,大型的工程总承包项目往往是通过联合体的方式来进行承揽。而因联合体承包,同时涉及联合体内部法律关系,以及联合体对外的法律关系,更涉及联合体内部的约定是否因此而导致联合体需对外承担连带责任的法律问题,因此,往往较为复杂。本篇尝试就工程总承包联合体的概念、资质、对外权益主张与责任承担问题进行分析。
一、联合体的概念简述
根据住建部《建设项目工程总承包合同示范文本(试行)》(GF-2011-0216)第1.1.7项的定义:“联合体,指经发包人同意由两个或两个以上法人或者其他组织组成的,作为工程承包人的临时机构。”至于该种临时机构的法律属性,国内司法审判实践中,有观点认为属于原《民法通则》第三章“法人”第四节所规定的“联营”。例如,在贵州省冶金建设公司、四川华硅冶金设备有限公司确认合同效力纠纷案中,法院认为各工程总承包单位之间的《联合体协议》的性质属于联营协议,是对联合体内部各方权利义务的约定。[1]
再如,在南京龙源环保有限公司与温州市张强标牌有限公司、中国石油天然气股份有限公司玉门油田分公司、南京利郎科技有限公司承揽合同纠纷案中,法院同样是援引《民法通则》第五十二条有关联营的相关规定,二审改判两被告对于原告承担共同付款责任。[2]
具体到《民法通则》中所谓的联营来讲,又依当时的规定可区分为“法人型联营”“合伙型联营”“协作型联营”三种。只是,应当注意到的是,我国《民法通则》颁布的时间是在1986年。此后,1993年《公司法》颁布、1997年《合伙企业法》颁布、1999年《合同法》颁布、2017年《民法总则》颁布。而在最新的《民法总则》中未见到有关联营的相关规定。
1.在1999年版FIDIC银皮书EPC合同通用条件1.14款中,FIDIC同时使用了“joint venture”、“consortium”和“unincorporated grouping of two or more persons”三个词组。而在中国工程咨询协议的编译版本中,使用的对应表述分别为“联营体”、“联合体”和“未立案的组合”。除所谓“未立案的组合”的翻译略嫌生硬以外,整体上来理解,FIDIC在1999年版银皮书EPC合同条件中针对中国语境中的联合体,可同时表述为“joint venture”或“consortium”,意指未公司化的两方或多方组成的组织。
应当关注到的变化是,在最新的2017年版FIDIC银皮书EPC合同通用条件第1.13款,FIDIC仅使用了“Joint Venture”一词,相较此前1999年版有所简化。
2.在国际商会(ICC)最新版的联合体协议范本(ICC MODEL CONSORTIUM AGREEMENT)中,国际商会(ICC)就联合体(Consortium)的定义为“联合体成员为追求基于联合体协议第2.1款所约定的目的而成立的临时性组织”。[3]
在引言(Introduction)部分,国际商会(ICC)还就“Joint Venture”与“Consortium”的异同进行了区分。认为“Joint Venture”内部成员之间的联合要相比“Consortium”更为紧密,“Consortium”的内部成员仅就自身所占部分承担相应的责任,各自负责的范围相对容易划分。[4]
二、当前我国关于是否允许工程总承包联合体的政策规定
1.在有关工程总承包的政府文件中,有关“联合体”的规定也是比比皆是。
例如,原建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》(建市〔2003〕30号)中规定:“工程勘察、设计、施工企业也可以组成联合体对工程项目进行联合总承包。”
住建部《“十三五”装配式建筑行动方案》中规定:“设计、施工、开发、生产企业可单独或组成联合体承接装配式建筑工程总承包项目。”
2.尽管在中央部委层面,对联合体承揽工程总承包持开放态度,但是,当前在地方政策中,存在截然相反的两种观点。
(1)绝大多数地方允许联合体承揽工程总承包项目。
例如,湖北省住房和城乡建设厅《关于推进房屋建筑和市政公用工程总承包发展的实施意见(试行)》(鄂建〔2016〕9号)中规定:“工程总承包单位应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质,具有相应的财务、风险承担能力,同时具有相应的组织机构、项目管理体系、项目管理专业人员和工程业绩。鼓励设计、施工以及材料、设备企业组建联合体参与工程总承包项目,建设单位在项目发包过程中,可优先选择联合体单位。”
天津市城乡建设委员会《天津市建设项目推行工程总承包试点工作有关事项的通知》(津建筑〔2017〕477号)中规定:“工程总承包企业应同时具有与工程相适应的工程设计资质和施工资质,或具有与工程相适应资质的设计企业与施工企业组成的联合体。”
(2)有些地方则明确禁止联合体承揽工程总承包项目。
例如,吉林省住房和城乡建设厅《关于进一步明确工程总承包管理有关事项的通知》(吉建办〔2017〕50号)中规定:“我省工程总承包项目应由符合条件的设计或施工总承包企业中的一家承揽,不得采用联合体方式承揽。”
广西壮族自治区住房和城乡建设厅《关于征求进一步完善房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理的通知(第二次征求意见稿)意见的函》(桂建便函〔2017〕747号)中规定:“为严格落实工程总承包单位在工程质量安全、进度控制、成本管理等方面的责任,切实做到由工程总承包单位负总责,工程总承包项目应由符合条件的设计或施工总承包企业中的一家承揽,不得采用联合体方式承揽。”
三、工程总承包联合体的资质问题
(一)哪些单位可以组成工程总承包的联合体?
早些时候在2003年,原建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》(建市〔2003〕30号)中规定:“工程勘察、设计、施工企业也可以组成联合体对工程项目进行联合总承包。”这也是我们理解的,一般情况下工程总承包单位的组成情况,可由具备或勘察或设计或施工的三类型企业组成联合体。
而到了2016年,住建部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》(建市〔2016〕93号)中规定:“工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质。”也就是说,如果是联合体承揽工程总承包项目的,则应当是设计企业或施工企业。勘察资质企业已经被排除在了工程总承包联合体之外。
与此同时,鉴于装配式建筑独特的工程总承包需求,2017年,住建部在《“十三五”装配式建筑行动方案》明确规定:“设计、施工、开发、生产企业可单独或组成联合体承接装配式建筑工程总承包项目,实施具体的设计、施工任务时应由有相应资质的单位承担。”也就是说,除了设计资质与施工资质单位可以组成工程总承包联合体以外,开发与生产企业也可以参与组成工程总承包联合体,一并承揽装配式建筑的工程总承包项目。当然,负责设计与施工任务的企业,须具有相应的资质。
(二)资质不同应如何确定联合体的资质等级
1997年《建筑法》第二十七条规定:“两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的,应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”对此,有的同志认为,如果单纯的设计资质企业与单纯的施工资质企业组成联合体的话,因为两家企业资质完全不在一个等级序列里面,是否会因为单纯的设计资质企业没有施工资质,以及单纯的施工资质企业没有设计资质,反而导致两者组成的联合体就不具有任何资质了呢?答案显然是否定的。《建筑法》规定的不同资质等级组成联合体就低不就高的意思,也应当是针对同一类型,或者说,同一专业来讲的。而不是说不同专业的企业组成联合体也要那样理解。
对此,在1999年的《招标投标法》中,有更为准确的相关规定。该法第三十一条规定:“由同一专业的单位组成的联合体,按照资质等级较低的单位确定资质等级。”有关“同一专业”的前提规定,可以较好地避免对《建筑法》的误解。
(三)多资质企业组成联合体又该怎么看
提出这个问题,来源于实践中对一个案例的思考。说“A公司只有建筑甲级,找了景观甲级的B公司组成联合体去投标,并约定了A公司承担建筑设计工作,B公司承担景观设计工作。投标过程中发现,B公司提供的资质证书上不仅有景观甲级,还有建筑乙级资质。最终评标专家以同样资质按照最低为由,认定该联合体仅具有建筑乙级资质,不符合资格条件,废标了。”[5]
令人深思的是,B公司若无建筑乙级则还好,有了反而“坏事”?根据现行法律规定,显然无法得出如此“简单粗暴”的结论,否则,几乎是在机械而教条的理解法律的相关规定。作为联合体而言,根据联合体协议一定是有相关的协作分工的,以该案例为例,A公司是负责建筑甲级、B公司是负责景观甲级,A公司之所以跟B公司组成联合体,也正是要发挥双方之间的各自优势。不能因为B公司同时有建筑乙级,却实际上在该项目其根本不会从事有关的建筑设计工作,而否定A公司与B公司组成的联合体投标。
以《政府采购法实施条例》第二十二条的规定为例:“联合体中有同类资质的供应商按照联合体分工承担相同工作的,应当按照资质等级较低的供应商确定资质等级。”按较低资质确定资质等级的前提是说,联合体中有同类资质且按照联合体分工承担相同工作。反过来也就是说,如果按照联合体分工并不承担相同工作的,联合体一方的其他资质不应影响到对联合体整体的资质等级认定。
四、工程总承包联合体对发包方的权益主张
我国《招标投标法》第三十一条第三款规定:“联合体各方应当签订共同投标协议,明确约定各方拟承担的工作和责任,并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任。”据此,在工程总承包联合体各方与发包方共同签订合同的情况下,若联合体各方均一致行动,则自然不存在权益主张的障碍。问题在于,若仅其中一方针对其负责范围之内的事项与业主方产生争议而欲提起权益主张,特别是通过诉讼或仲裁的方式,而其他方并不认可且不支持一致行动的,该如何处理?简单地讲,在此情形下,有意见的一方可以单独提起诉讼或仲裁吗?
对此问题,在笔者有限的学识范围之内,未发现我国有关的实体法内有相关的规定。而在有关的程序法内,却找到了一些依据。
例如,我国最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十二条规定:“共有财产权受到他人侵害,部分共有权人起诉的,其他共有权人为共同诉讼人。”再根据第七十三条的相关规定,[6]联合体的一方显然有权利在自认为自身权益受损的情况下,单独提起诉讼。
《瑞士债法典》第544条第1款规定:“货权、物权、债权转移于合伙组织或者合伙组织接受后,依照合伙合同规定即为合伙人之共有财产。”[8]
在瑞士最高法院的一起有关联合体承包商的工程案件中,瑞士最高法院即支持了这样一起下级法院的判例,指出联合体的一方不得单独提起诉讼,除非得到了所有联合体成员的共同准许。[9]应当注意的是,联合体一方对外提起诉讼的权利或许受限,但是第三方,特别是业主方起诉联合体一方,要求其承担全部合同责任的情形,倒并无障碍。
五、工程总承包联合体对发包方的责任承担
综观国内外各类法律规定与合同示范文本的约定,有关联合体承包商对发包方应承担的法律责任,一般都为连带责任。例如:
《招标投标法》第三十一条规定:“联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任。”
《政府采购法》第二十四条规定:“联合体各方应当共同与采购人签订采购合同,就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。”
《建设项目工程总承包合同示范文本(试行)》(GF-2011-0216)第1.1.7项载明:“联合体各方向发包人承担连带责任。”
《标准设计施工总承包招标文件》(2012年版)(以下简称《标准招标文件》)第四章“合同条款及格式”“第一节通用合同条款”第4.4.1项载明:“联合体各方应共同与发包人签订合同。联合体各方应为履行合同承担连带责任。”
《瑞士债法典》第544条第3款规定:“合伙人共同或者通过代理人对第三人承担债务的,除非另有约定,应当对第三人承担连带责任。”[10]
2017年版FIDIC银皮书EPC合同条件第1.13(a)项载明:“联合体成员应就基于本合同中的承包商义务而进行的履约行为,向雇主承担连带责任。”[11]
国际商会(ICC)联合体协议范本(ICC MODEL CONSORTIUM AGREEMENT)第13.1款载明:“根据合同的约定或法律的规定,联合体成员应就合同的履约行为承担连带责任。”[12]
六、工程总承包联合体对其他第三方的权益主张与责任承担
联合体承包商对发包方的权益主张和责任承担,国内外的相关规定与处理方式有所差异,因此上文在具体论述时对此进行了分类。而针对联合体承包商对其他第三方[13]的权益主张与责任承担一般都是基于合同相对性原则,由与第三方签订合同的联合体中的一方,单独向第三方主张权益或承担责任。例如,国际商会(ICC)联合体协议范本(ICC MODEL CONSORTIUM AGREEMENT)第13.1款载明:“在涉第三方索赔的情况下,联合体成员应就引发索赔的具体事件承担单独的责任。”[14]
我国司法审判实践中,也有类似观点。例如,在大悟县振源电力设备有限公司与深圳市安芯数字发展有限公司、合肥未来计算机技术开发有限公司等建设工程施工合同纠纷案件中,湖北省孝感市中级人民法院即认为:“按照合同的相对性原则,合肥未来公司和中国移动大悟公司不是施工合同的当事人,不享有合同权利亦不承担合同义务。联合体协议书约定深圳安芯公司、合肥未来公司、中国移动大悟公司在法律上承担连带责任是深圳安芯公司、合肥未来公司、中国移动大悟公司对其权利义务的内部约定,振源公司并非联合体协议的签约当事人,不能将振源公司不是当事人的有关合同约定适用于振源公司。”[15]
但是由于欠缺明确的法律规定,以及具体实践的纷繁复杂性,在我国的司法审判实践中,也同样存在要求联合体承包商共同向其他第三方承担责任的案例。本篇主案例即是如此,案件审理前后历经三级人民法院,最终直至最高人民法院,共历时四年时间。但是,无论哪一级人民法院,均是依据工程总承包联合体内部之间的协议约定,要求联合体共同对外,向仅与联合体一方签订分包协议的实际施工人承担连带的付款责任。
比较有意思的是,根据波兰在2013年12月24日生效的政府采购法修正案的相关规定,如果在联合体一方签订的分包合同中,该联合体方未能直接向分包商及时足额支付分包款项的,则政府缔约方有权直接在总包合同价款的限额内向有关的分包商直接付款,并在此后要求联合体各方承担连带责任。[16]如此等于间接的规定了,联合体各方应当向其他第三方承担连带责任。
七、小结
(一)有关联合体的概念
1.工程领域,有关联合体的概念,在国内通常较易与《民法通则》中所规定的联营相关联。虽然最新的《民法总则》中未再具体就联营进行规定,但是,考虑到《民法总则》的颁布并不代表《民法通则》的废止,因此,实践中在理解有关的联合体概念时,仍应当对照《民法通则》中有关联营的规定。
2.在国际工程中,使用联合体的表述之时,应重视有关对应语言文字的使用。如上所述,2017年版FIDIC文本中使用的是“Joint Venture”,但是国际商会(ICC)最新版的联合体协议范本中使用的却是“Consortium”,并就此两者之间的概念差异进行了阐释。因此,在具体的正式制订的合同交易文件中,为避免不同语言背景之下的概念理解差异,十分有必要在合同文本中就联合体的概念,在具体的交易背景下进行专门的定义与解释。
(二)有关工程总承包联合体对外的权益主张和责任承担
1.联合体承包商对发包方的权益主张,国内外可能存在不同的法律规定与司法判例。在我国,依据程序法中的共同之诉制度,联合体一方尚存在权利空间,但在国外,应结合该国的具体规定加以判断。与此相对,联合体承包商对发包方的责任承担,则国内外基本一致,均为连带责任。
2.除发包方以外,联合体承包商对于第三方的权益主张和责任承担,国内外一般也都应遵循最为基本的合同相对性原则。但是,都不排除在法律没有明确规定的情况下,基于复杂的具体实践情形,会出现要求联合体承包商共同对于第三方承担责任的特殊情形。
总而言之,联合体的问题涉及复杂的合伙、代理等法律制度,目前在国内外工程领域均尚没有十分明确、具体、统一的法律规定或合约范本指引。对于国内工程总承包企业而言,在与其他企业组成联合体之前,均应基于未来的法律责任承担之视角,审慎分析好自身可能对外需承担的连带责任之法律风险,设计好各类有关的对内、对外协议文本,避免不必要的经济损失。
[1] 案件信息:一审:四川省成都市武侯区人民法院(2015)武侯民初字第7351号;二审:四川省成都市中级人民法院(2016)川01民终4144号;再审:四川省高级人民法院(2017)川民申2262号(判决日期:2017年7月31日)。
[2] 案件信息:一审:甘肃省酒泉市肃州区人民法院(2015)酒肃民二初字第473号;二审:甘肃省酒泉市中级人民法院(2016)甘09民终763号(判决日期:2016年12月23日)。
[3] 详见ICC MODEL CONSORTIUM AGREEMENT定义部分“Consortium means the temporary association of the Consortium Members established under the Agreement pursuing the objective described in Article 2.1”。
[4] 具体详见ICC MODEL CONSORTIUM AGREEMENT引言(Introduction)部分。
[5] 案例来源详见微信公众号“工程总承包之家”2018年4月4日的推文《一起联合体废标事件引发的思考》,本文中的观点与该文基本相同。
[6] 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第七十三条规定:“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定,通知其参加;当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请,应当进行审查,申请理由不成立的,裁定驳回;申请理由成立的,书面通知被追加的当事人参加诉讼。”
[7] 限于个人学识能力,笔者同样未能就此问题广泛的查核到各个国家的有关规定。在本文中,仅针对与我国国内规定相反的个别国家的法律规定与司法判例进行列举。
[8] 吴兆祥、石佳友、孙淑妍编译:《瑞士债法典》,法律出版社2002年版,第164~165页。
[9] Decision 4C.352/2006 of January 25 2007.See Matthias Scherer & Joachim Knoll,Standing of Consortium Members in Consortium Disputes with Third Parties,Accessed July 13,2018.https://www.internationallawoffice.com/Newsletters/Construction/Switzerland/LALIVE-/Standing-of-Consortium-Members-in-Consortium-Disputes-with-Third-Parties?redir=1.
[10] 吴兆祥、石佳友、孙淑妍编译:《瑞士债法典》,法律出版社2002年版,第165页。
[11] 因2017年版FIDIC银皮书合同条件尚未有中文翻译版本,此处对应的中文译文系笔者自行翻译。英文版原文为“(a)the members of the JV shall be jointly and severally liable to the Employer for the performance of the Contractors obligations under the Contract”。
[12] 此处对应的中文译文系笔者自行翻译。英文版原文为“To the extent provided for in the Contract or in the law governing the Contract the Consortium Members shall be jointly and severally liable to the Employer for performance of the Contract”。
[13] 这里的其他第三方一般是指有关的分包商、材料商等。
[14] 此处对应的中文译文系笔者自行翻译。英文版原文为“In the case of third-party claims,the Consortium Member(s) responsible for the event causing the claim shall be solely liable”。
[15] 案件信息:【一审案号】湖北省大悟县人民法院(2016)鄂0922民初433号;【二审案号】湖北省孝感市中级人民法院(2016)鄂09民终1114号(判决日期:2016年12月30日)。
[16] See Małgorzata Cyrul-Karpińska,“The entire consortium is liable for payments to subcontractors”,Accessed July 13,2018. http://www.codozasady.pl/en/the-entire-consortium-is-liable-for-payments-to-subcontractors.
工程总承包业务部简介
工程总承包业务部成立于2018年1月，由上海市建纬律师事务所副主任、高级合伙人韩如波律师任部门主任，部门成员先后参与建纬所受住房建设部委托起草修订的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》《关于推进全过程工程咨询服务发展的指导意见》《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2011-0216）《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等各类规定及行业标准，并编著或参编有《工程总承包（EPC/DB）诉讼实务：基于裁判文书网之大数据检索研析》《工程总承包政策精要》《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法理解与适用》等书籍以及《EPC项目所涉普遍性法律风险与防范指引实务手册》《工程总承包项目招投标及承发包阶段十大问题浅析和建议》《工程总承包企业提升工程总承包项目风险管理能力的十大措施》等诸多法律类实务手册及论文。
自工程总承包业务部成立至今，与多地政府建设行政主管部门以及从事工程总承包的设计单位、施工单位、咨询单位建立长期交流合作关系，并为国内多个企业如中国铁路设计集团有限公司、中国移动通信集团设计院有限公司、中国水电建设集团十五工程局有限公司、黄河勘测规划设计研究院有限公司、北京建工集团有限公司、上海建工集团有限公司、贵州建工集团第五建筑工程有限责任公司、尚泉市政工程有限公司、上海振华重工(集团)股份有限公司、浙江新盛建设集团有限公司、上海绿地建设(集团)有限公司、上海竑杉湾实业有限公司、日照岚桥港口石化有限公司、江西丰城三期发电厂、丹阳高新技术产业开发区管理委员会、浙江大学建筑设计研究院、武汉华侨城都市发展有限公司、湖南梦想置业开发有限公司、法电优能（北京）投资有限公司等提供专项法律服务，具备丰富的工程总承包法律服务实践经验。
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