股权代持已成为一种直接持有股权的变通方式，具有隐蔽性和灵活性，可以在一定程度上使投资人更为便捷地作出适当的出资安排。但因实际出资人与显名股东相分离，导致权利分配和行使上存在一定的法律风险。本文对股权代持所涉及的法律关系及法律风险进行分析，为规范投资提供建议。
一、股权代持的概念及法律关系
股权代持又称隐名出资，一般是指实际出资人出于某种目的与他人约定，由该他人代实际出资人履行权利义务，将该他人记载于公司商事登记公示材料中的一种股权结构处置。
股权代持横跨民法典合同编、物权编和公司法领域，涉及到名义股东、实际出资人、公司及其他股东、债权人多方利益关系。
（1）实际出资人与名义股东之间的法律关系（代持关系）；（2）实际出资人与公司及其他股东之间的法律关系（内部关系）；（3）实际出资人、名义股东与公司外部第三人之间的法律关系（外部关系）。
二、股权代持所涉法律风险要点
1、股权代持关系与借款关系争议时，根据民事证据规则综合予以认定。
代持股关系应当基于委托关系形成，系双方法律行为，需双方当事人有建立委托关系的共同意思表示，签订委托合同或者代持股协议。但对未签订合同但双方当事人有事实行为的，也可以依法认定存在委托代持股关系。对于双方当事人之间存在股权代持关系还是借款关系存有争议的，法院将根据民事证据优势证据原则综合各方面证据予以认定。
2、股权代持协议通常有效，但因规避监管违反相关规章的可认定为无效。
股权代持协议本质上是一种隐名投资合同，属于债权债务关系，受到合同领域相关规则约束，如无《民法典》第144条、146条、153条、154条规定的无效的情形，一般认定股权代持合同有效。
对于违反效力性强制性规定，通常是指违反法律、行政法规的强制性规定。但以规避法律为目的的股权代持，如规避对投资领域、投资主体、投资比例等方面的限制，特别是金融监管领域时，为了金融秩序稳定和市场交易安全，实践中对强制性效力规定作了扩张解释，法院有条件地承认因违反相关规章的强制性规定而导致股权代持协议无效的情形。【（2018）最高法民再325号、（2019）最高法民再46号】
3、股权代持关系不能对抗公司或名义股东的债权人主张权利。
商事法律具有公示原则和外观主义原则，公司公示的对外效力具有一定强制性。《公司法》第三十二条规定，公司应当将股东的姓名或者名称及出资额向公司登记机关登记，登记事项发生变更的，应当变更登记，未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。依法登记的股东对外具有公示效力，实际出资人不能以其与名义股东之间的内部股权代持协议约定对抗公司或名义股东的债权人主张权利。
4、实际出资人享有的仅为投资权益，其权益范围原则上小于股东权利。
公司法第四条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”这是公司法对股东权利的总括性规定。而股权代持协议中的投资权益具体包括哪些权益，应由实际出资人与名义股东在协议中约定若双方对投资权益具体范围没有明确约定，通常理解为实际出资人仅享有与投资款相对应的收益权，如分红权、剩余财产分配权等。
5、实际出资人的显名化需其他股东半数以上明示或默示同意。
根据《九民纪要》第28条规定，实际出资人证明以下三项情形同时存在时即可实现显名化：（1）其他股东明知实际出资人存在且已向公司出资的事实；（2）实际出资人已实际行使股东权利，如行使了参与公司管理、参加股东会、指派董事、获取分红等股东权利；（3）其他股东未曾提出异议。【（2021）粤03民终1195号、（2017）最高法民申37号】
6、实际出资人可要求恶意侵害其权益的名义股东承担赔偿责任。
名义股东滥用股东权利或者擅自处分股权（抵押、质押、转让）给实际投资人造成实际损失的，实际出资人可依据股权代持协议及相关法律规定请求名义股东承担赔偿责任。【（2018）粤03民终13735号】
三、实际出资人规避风险的建议
1、保存实际出资的证据。签订书面代持协议，实际出资人保留向名义股东支付出资的凭证，以及名义股东向公司出资的记录，通过专卡在同一时间段内支付。
2、设置严格的违约责任。选择名义股东会存在巨大的道德风险，尽量在股权代持协议中通过违约条款对名义股东进行约束，增加其滥用股东权利、怠于行使股东权利或擅自处分代持股份的违约成本。
3、约定名义股东权利行使方式。约定名义股东权利行使方式，比如股东表决权、知情权、管理权、监督权、分红权等必须由显名股东以取得隐名股东书面授权的方式具体行使。
4、告知其他股东并取得其同意。实际出资人需要取得公司其他股东认可其为正式股东的证明，可提前将股权代持协议告知其他股东，并让其他股东在股权代持协议上签名。另一方面，留存实际出资人实际行使股东权利的相关证据，如分红的流水、参加股东会、董事会等会议记录。
5、将代持的股权进行质押。为了降低代持的股权被强制执行的风险。实际出资人与名义股东在签订股权代持协议时，同时将代持的股权向实际出资人或其指定的第三人办理质押担保，从而在法院强制执行时，作为质押权人的实际出资人能够优先受偿。
6、排除显名股东的财产权。约定显名股东对隐名股东出资所形成的股东权益不享有任何收益权或处置权，所收到因代持股权所产生的任何形式的收益均全部及时转交给隐名股东。防止当显名股东出现意外死亡、离婚等情况时，其代持的股权作为遗产或共同财产进行分割，侵害隐名股东的财产权益。
联系客服
